por NCSTPR | 27/07/22 | Ultimas Notícias
Fernando Borges Vieira
Não são poucos os empregadores que ignoram ou relavam o salário-substituição, mas se houver o ajuizamento de reclamatória e o demandante provar que substituiu empregado de maior salário, assumindo todas as suas responsabilidades e desempenhando funções idênticas, por certa a condenação da demandada, eis porque há sempre de se atentar a tal direito.
Ao início, cumpre-nos estabelecer a breve distinção entre remuneração e salário. Compreende-se por salário a contraprestação para pelo empregador ao empregado em razão dos serviços que este lhe presta; por sua vez, remuneração abarca a totalidade dos ganhos deste empregado decorrentes do vínculo empregatício, inclusive aqueles que não advêm diretamente do empregador.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), preconiza em seu artigo 461 a igualdade de salário àqueles que exercem a mesma atividade:
CLT, art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
Por corolário, não pode haver distinção de salário entre trabalhadores que exercem a mesma função, mesmo que o exercício desta função seja por prazo precário, observando-se o disposto nos artigos 5º e 450 consolidados?
CLT, art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.
CLT, art. 450 – Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.
O texto consolidado é explícito ao prever a garantia ao empregado que substitui um colega de trabalho – eventual ou temporariamente – de perceber o mesmo salário do substituído. Nada obstante, a Súmula 159 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reafirma a legislação e esclarece que, na hipótese de o empregado assumir a posição de posição em vacância, o salário do antecessor é mínimo garantido:
Súmula 159 do TST – SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) – Res. 129/05, DJ 20, 22 e 25.4.05 – I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula 159 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03); II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ 112 da SBDI-1 – inserida em 1.10.97)
Assim, de analisar-se três tipos primários de substituição, quais sejam: a) substituição provisória e não meramente eventual; b) substituição meramente eventual e substituição permanente.
A substituição provisória e não meramente eventual ocorre quando se dá por prazo determinado como ocorre, por exemplo, quando se substitui uma empregada em seu período de licença-maternidade ou enquanto goza suas férias. Nesta hipótese, aquele que substitui faz jus ao mesmo salário do substituído pelo período em que perdurar a substituição.
Já a substituição meramente eventual ocorre quando o período é pequeno e sazonal – sendo certo inexistir regulamentação qualquer quanto a este “período pequeno”. Assim, o empregado que substituí outro enquanto este usufrui licença paternidade (não se confunda com a substituição em período de licença de maternidade, pois este é mais longo e comporta sim a igualdade salarial) ou enquanto se licencia para ir ao médico, não faz jus ao mesmo salário.
Por fim, se o empregado assume – mesmo que interinamente – cargo enquanto o posto de trabalho esta “vazio”, deverá receber o mesmo salário de quem o ocupava. Como exemplo, cite-se a hipótese de um profissional ser demitido e a empresa realizar processo de contratação de um trabalhador para que venha a ocupar o posto de trabalho; enquanto esta posição não é ocupada, o trabalhador que assumir as funções, mesmo que em caráter provisório, deverá perceber o mesmo salário. Ainda, se este empregado passar a exercer as funções em caráter definitivo, também se lhe garante a igualdade salarial.
De se salientar, outrossim, ao findar o período de substituição, ao trabalhador que substituiu se garante a contagem do tempo em seu serviço e a volta ao cargo anterior com a manutenção de todas as características havidas antes do período de substituição e com os benefícios porventura concedidos aos seus pares.
Como já suscitado, não há previsão legal que determine o período mínimo ou máximo, pois a compreensão é de que o salário-substituição é devido enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual. Todavia, de atentar-se ao fato de que Convenções Coletivas ou Acordos Coletivos de Trabalho poderá estabelecer normas que acabem por estabelecer regras mais específicas – muitas vezes competindo à Justiça Especializada do Trabalho dirimir conflitos estabelecidos entre a aplicação da norma coletiva e a compreensão pretoriana.
Calcular o salário-substituição não é tarefa árdua. Basta estabelecer, primeiramente, a diferença entre o salário de quem substituirá e de quem será substituído, considerando-se a diária, e multiplicar-se o resultado pelo número de dias em que se der a substituição. Primeiramente, a diferença da diária entre os empregados:
Diferença salarial diária = (salário do substituído : 30) – (salário do substituto : 30)
A diferença salarial diária há de ser multiplicada, tal como já sinalizado, pelos dias em que perdurar a substituição:
Diferença salarial diária X Período de substituição
Portanto, tem-se a fórmula para o cálculo do salário-substituição :
[(salário do substituído : 30) – (salário do substituto : 30)] X Período de substituição em dias
Por exemplo, suponhamos:
i) “A” percebe o salário de R$ 3.500,00;
ii) “B” percebe o salário de R$ 2.200,00; e
iii) “B” substituirá “A” pelo período de 27 dias.
Aplicando-se a fórmula, tem-se:
[(salário do substituído : 30) – (salário do substituto : 30)] X Período de substituição em dias =
[(R$ 3.500,00 : 30) – (R$ 2.200,00 : 30)] X 27 =
[(R$ 116,66) – (73,33)] X 27 =
R$ 43,33 X 27 = R$ 1.169,91
Com efeito, “B” faz jus a perceber – em razão de nosso exemplo – R$ 1.169,91 – a mais em seu salário de R$ 2.200,00, o que resultará em um salário final de R$ 3.369,91 em razão de ter substituído “A” pelo período de 27 dias. Findo o prazo de substituição, “B” retorna à sua posição anterior e à percepção do salário de R$ 2.200,00 – caso o salário desta posição tenha sido majorado, ao salário majorado terá direito.
Não são poucos os empregadores que ignoram ou relavam o salário-substituição, mas se houver o ajuizamento de reclamatória e o demandante provar que substituiu empregado de maior salário, assumindo todas as suas responsabilidades e desempenhando funções idênticas, por certa a condenação da demandada, eis porque há sempre de se atentar a tal direito.
Como costumamos afirmar: preferível precaver a indenizar!
Fernando Borges Vieira
Advogado desde 1997 – OAB/SP 147.519, OAB/MG 189.867, OAB/PR 94.745, OAB/RJ 213.221 – Sócio Administrador de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados, Mestre em Direito (Mackenzie).
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/depeso/370455/o-salario-substituicao-e-suas-peculiaridades
por NCSTPR | 27/07/22 | Ultimas Notícias
Contrato de trabalho
Decisão considerou que a concorrência desleal é incompatível com um perfil em rede social de apenas 50 seguidores frente a uma companhia com atuação em todo o território nacional.
A 1ª turma do TRT da 2ª região manteve decisão de 1º grau e reverteu a dispensa por justa causa de uma vendedora das Casas Pernambucanas. A punição foi aplicada porque a mãe da trabalhadora mantinha um perfil no Instagram no qual comercializava produtos semelhantes aos da empresa, com 50 seguidores. Essa quantidade não foi considerada suficiente pelos magistrados para caracterizar concorrência desleal. A relatoria foi do desembargador Daniel de Paula Guimarães
A prática está prevista na CLT e, segundo a jurisprudência, pressupõe o comportamento do trabalhador de modo a atrair clientes do patrão em benefício próprio, provocando prejuízo à outra parte.
A rede de lojas se defendeu afirmando que a profissional realizou curso do código de ética, tomando ciência de que deveria informar caso praticasse atividade semelhante à organização. A trabalhadora, por outro lado, disse que o perfil era de sua mãe e que apenas ajudava com dados de contato, uma vez que genitora estava sem telefone celular no momento da criação do empreendimento.
O juízo de 1º grau considerou que a concorrência desleal é incompatível com um perfil em rede social de apenas 50 seguidores frente a uma companhia de grande porte e com atuação ampla em todo o território nacional. Citou ainda que, mesmo que se pudesse considerar um ato de concorrência, a falta não seria suficientemente grave para aplicação da justa causa, sanção máxima no contrato de trabalho.
A decisão de 2º grau validou esses argumentos e acrescentou que a defesa da trabalhadora é perfeitamente crível ao afirmar que estava auxiliando a mãe na movimentação do negócio. Segundo o relator, considerou que a situação precisaria atender a critérios para se encaixar na acusação.
“Apenas seria concorrência desleal caso a obreira estivesse adquirindo os mesmos produtos vendidos na ré, dos mesmos fornecedores, e os vendendo abaixo do preço praticado pela reclamada.”
Apesar de terem mantido a reversão da justa causa, os desembargadores da 1ª turma excluíram da condenação a indenização por danos morais. Segundo o relator, embora equivocados, os fatos atribuídos à instituição “não são absolutamente levianos ou desprovidos de razoabilidade”.
Processo: 1000667-25.2021.5.02.0301
Informações:TRT-2.
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/quentes/370511/trt-2-acusada-de-concorrencia-desleal-vendedora-reverte-justa-causa
por NCSTPR | 27/07/22 | Ultimas Notícias
Trabalho | Demissão
Colegiado entendeu que conduta reprovável na vida privada não enseja dispensa por justa causa.
A 1ª câmara do TRT da 15ª região decidiu manter, por maioria dos votos, a decisão do juiz do Trabalho Artur Ribeiro Gudwin, da 11ª vara do Trabalho de Campinas/SP, que reverteu a dispensa por justa causa aplicada a trabalhadora que, apesar de afastada do trabalho por motivo de doença (covid-19), viajou para a praia, aparecendo em fotos nas redes sociais sem máscara e com trajes de banho.
A trabalhadora, contratada em 2016 pela empresa do ramo de lanchonetes para exercer a função de atendente, foi promovida pouco mais de um ano depois a treinadora, e em maio de 2020, nos primeiros meses da pandemia, ascendeu ao cargo de coordenadora de área júnior, mas foi dispensada por justa causa em 17/9/20, sob o argumento de que sua conduta “gerou péssimo exemplo para os demais funcionários, (…) quebrando o elo de confiança que deve existir na relação de emprego, especialmente por exercer a função de coordenador”.
Para o relator do acórdão, desembargador José Carlos Ábile, embora a conduta da trabalhadora “possa causar legítima perplexidade pela total ausência de noção de cidadania, empatia e responsabilidade diante do contexto pandêmico, não tem o condão de justificar a rescisão por justa causa”, uma vez que nesse período, ela estava com o contrato de trabalho interrompido por um atestado médico válido, e “embora tenha escolhido ir viajar, não significa que não estivesse doente ou que não devesse se afastar do trabalho”.
O relator destacou que se a conduta da empregada, em sua vida privada, mostrou-se incompatível com a função por ela exercida, caberia à empresa simplesmente dispensá-la sem justa causa, já que é legítima a decisão de desligar o empregado que, de alguma maneira, se manifesta em descompasso com os valores da organização, pois a legislação trabalhista permite a dispensa do empregado sem que o empregador tenha que se justificar.
Para o relator, “o que não é juridicamente aceitável do ponto de vista do Direito do Trabalho é confundir os atos do trabalhador fora do ambiente laboral com aqueles praticados em razão do contrato para justificar uma justa causa”, uma vez que ainda que “a conduta privada de um empregado, após exposta em redes sociais, cause reações indesejáveis em outros empregados ou na gestão empresarial, o empregador tem limites jurídicos para reagir”.
Mulher que foi à praia com covid consegue reverter justa causa.(Imagem: Freepik)
Processo: 0011248-21.2020.5.15.0130
Informações: TRT-15.
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/quentes/370525/trt-15-mulher-que-foi-a-praia-com-covid-consegue-reverter-justa-causa
por NCSTPR | 27/07/22 | Ultimas Notícias
OPINIÃO
Por Helio Ferreira Moraes e Vanessa Cristina Ziggiatti
Como membros do squad de Compliance e Boa Práticas do HUBRH+, estamos sempre analisando o comportamento das corporações, discutindo as boas práticas para aplicação pelas lideranças em geral, pois cada vez mais os gestores de pessoas se espalham nas empresas, criando metodologias e fluxos de trabalho, gerenciamento de acordo com suas próprias regras, convicções e personalidade.
Neste cenário de tantas nuances, as empresas precisam do suporte dos profissionais de recursos humanos em questões corriqueiras do dia a dia, mas também em situações muito delicadas que nascem do relacionamento entre os colaboradores da empresa, que impactam a vida do trabalhador no ambiente de trabalho e fora dele, já que a relação de trabalho é, antes de tudo, uma relação humana, pessoas convivendo, partilhando o espaço, as ideias e modo de interagir.
Lidar com pessoas difíceis, empreender mudanças culturais, acomodar as diferenças e necessidades pelo conflito de gerações, transacionar entre a gestão do comando e controle tradicional para o diálogo e portas abertas são grandes desafios. E nesse universo desafiador, a adoção de práticas para coibir condutas inapropriadas de toda e qualquer natureza buscando a proteção dos direitos de natureza extrapatrimonial do trabalhador precisa ser uma prioridade na cultura corporativa.
Entre estas ações reprováveis, nos deparamos, além do assédio moral, que já é totalmente inaceitável, pois o empregado deve ter preservada sua dignidade de pessoa humana, também a prática de assédio sexual, cujo enfrentamento não é novo, pois as relações de hierarquia são inerentes à vida corporativa, situação gravíssima, que vem requerendo cada vez mais ações por se tratar de conduta completamente inaceitável, que demanda medidas preventivas e disciplinares enérgicas.
Para enfrentar esse problema, dentre outros, um dos maiores pilares do compliance no meio empresarial é o chamado tone at the top (ou tone from the top) para os programas de integridade, de gerenciamento de riscos ou de segurança da informação. A ideia é ir além das políticas e procedimentos formais, que são extremamente importantes, diga-se de passagem, mas cuja importância pode ser relativizada se o exemplo não vier de cima.
De fato, o grande aprendizado da questão que vamos abordar nesse texto, é como lidar com os casos em que a virtude não vem do topo? O que fazer quando a prática da conduta inaceitável, como o assédio, vem do topo? O que poderia ter feito a instituição, seus organismos de governança, as estruturas de compliance e RH em um episódio de acusação de assédio moral e sexual tão marcante como esse ocorrido com o ex-presidente da Caixa Econômica Federal, amplamente noticiado e que nos traz essa reflexão?
Certamente os fatos descritos na imprensa são graves e merecem a apuração interna e criminal inclusive, tendo em vista que o assédio sexual é crime, aliás foi incorporado ao nosso Código Penal pela Lei 10.224 de 15/5/2001, já ultrapassando mais de 20 anos de existência. Lamentavelmente, após mais de 20 anos da promulgação da lei que procurou coibir essa conduta, a sensação que ainda temos é que o tema é tratado como um mero desvio de conduta funcional na maior parte dos casos, ensejando a penalização financeira do empregador pela conduta do agressor preposto, mas sem maiores desdobramentos à pessoa física do ofensor, que além de atuar em má conduta profissional, que lhe enseja a penalidade máxima aplicável, ou seja, a dispensa por justa causa, se constitui, de fato, como criminoso.
Justamente pelos efeitos nocivos que ultrapassam a dilapidação extrapatrimonial da figura do trabalhador, as consequências nefastas decorrentes dessa prática atingem a pessoa física do ofendido no âmbito íntimo e pessoal, não foi por outra razão que a prática foi tipificada criminalmente, pois os impactos socioprofissionais para o assediado podem desencadear depressões, baixa autoestima, prejuízo na carreira profissional e até o suicídio.
Em relação ao compromisso da alta gestão, a própria norma DSC 10.000 (Diretrizes para o Sistema de Compliance) dispõe que a “cultura do compliance deve permear a organização através do exemplo de seus dirigentes e atingir todos os níveis hierárquicos por meio de atitude e ações da chefia“. Vale lembrar, que esse engajamento da alta administração não se resume as manifestações de apoio ao programa de integridade, requerendo medidas concretas para fornecer os meios e recursos (humanos, materiais e financeiros) necessários para que os programas sejam implementados de maneira efetiva.
Entretanto, o tone at the top pode ser insuficiente para dar o tom necessário ao programa de integridade em muitos casos, pois como disse Thomas Hobbes: “o homem é o lobo do homem“. Assim, a estrutura de governança, apoiada pelos departamentos que cuidam das pessoas, como compliance e RH, deveriam ser capazes de proteger as pessoas de um topo tóxico. O que falhou então no caso da Caixa?
Obviamente que o comprometimento da alta administração é fundamental para se desenvolver uma cultura organizacional que valorize a conformidade e a integridade, mas o RH é a liga e o termômetro que permite que essa realidade seja vivida e praticada internamente, com empregados e estagiários, e externamente, com clientes e prestadores de serviço.
Muito se fala no papel dos RHs no engajamento, diversas são as ferramentas e métodos desenvolvidos para medir esses parâmetros, os quais devem ser ostensivamente publicizados, por meio de manifestações orais e escritas, formais e informais. Nesse sentido, com certeza os profissionais de RH da Caixa já deviam ter conhecimento do ocorrido, pois os relatos são inúmeros, inclusive de fugas nos corredores das mulheres ao som de aproximação do algoz. Mas como enfrentar a situação?
Sabemos que essa não é uma tarefa fácil, ainda mais considerando o cenário político de nomeações dos altos executivos e conselheiros das empresas estatais no Brasil, como a Caixa Econômica Federal. Mas não podemos nos conformar com essas dificuldades, temos que sair mais fortes desse episódio, aprender com ele e incrementar as nossas estruturas de governança e compliance. É claro que é importante a empresa instituir um código de conduta e criar mecanismos de denúncia anônima, delegando a alguém a responsabilidade de tomar medidas no âmbito da relação de trabalho e das autoridades competentes, com anuência da vítima e deve orientar a toda população de empregados, gestores e subordinados, sobre os conceitos e consequências destas ações. É dever do empregador, e não faculdade, garantir aos seus trabalhadores um ambiente de trabalho seguro e saudável, se entendendo aqui segurança e saúde nos aspectos físico, mental e social.
Entretanto, como dizem, o diabo mora nos detalhes e nem sempre essas medidas serão suficientes, também será necessário averiguar o organograma da empresa e desenhar um canal de denúncia que seja capaz de investigar o CEO ou presidente, os quais também respondem ao conselho, por exemplo. Além disso, o RH precisa ser colocado em um papel estratégico para lidar com as questões enfrentadas pelos trabalhadores na posição subordinados/hipersufientes, vivenciadas no ambiente de trabalho em razão da execução do contrato de emprego, mas que excedem o status de trabalhador, com conexão mais ampla aos diferentes stakeholders, como o Comitê de Pessoas do Conselho, por exemplo, que teria alçada para lidar com uma situação dessas.
Também a preservação do sigilo de identidade dos profissionais que estão lidando com a própria denúncia é fundamental, pois sabemos que a corda sempre estoura do lado mais fraco, e a estrutura deve ser capaz de proteger os profissionais que estiverem gerindo a crise, bem como o próprio trabalhador ofendido, que deve ter sua intimidade e privacidade preservados.
Fato é que o episódio nos ensina que não podemos partir apenas da premissa de que a virtude está no topo e que a preocupação em criar métodos de investigação de condutas e aplicação de penalidades não necessita abranger toda a estrutura, precisamos criar mecanismos de pesos e contrapesos, envolvendo diferentes stakeholders com forças similares, que possam proteger as empresas dos seus próprios maus executivos.
Obviamente que enfrentar a alta hierarquia tóxica e avessa à conduta que se espera de um líder capacitado, honesto e bem intencionado é um dos maiores desafios para manter a integridade das empresas, mas ainda que algumas instituições tenham que enfrentar esta situação desafiadora, atualmente as organizações entendem sua função social e tem a preocupação de fazer a diferença de forma positiva como agente integrante da vida em comunidade, do meio ambiente e de sua posição no mercado que as faz maiores do que alguns líderes, que se utilizam de sua posição para impor posturas negativas e por vezes opressoras aos seus liderados.
A queda do presidente da Caixa Econômica Federal, por conta das acusações de assédio sexual, nos deixa importantes lições para prevenir a ocorrência de violência laboral pelo assédio moral-sexual. A empresa deve ser diligente e estruturar métodos para orientar, investigar e se o caso, punir líderes e liderados, independentemente da nomenclatura do cargo.
O enfrentamento do problema deve abranger várias frentes, começando com o acolhimento e a recuperação da saúde física e mental da vítima. A partir daí, seguir a sistematização e a coleta das provas, bem como a análise e tentativa de aferição do tipo de violência laboral (se assédio moral ou se configurado o crime de assédio sexual) para tomadas de medidas sob o aspecto institucional (aplicação das penalidades e providências cabíveis de acordo com a gravidade da conduta) e, se for o caso, extra institucional.
por NCSTPR | 27/07/22 | Ultimas Notícias
PARTE ILEGÍTIMA
Por Danilo Vital
Sindicatos ou associações de servidores não são partes legítimas para ajuizar ação com o objetivo de estender prazo de validade de concurso público. Isso porque essa decisão beneficiaria exclusivamente os candidatos aprovados, que ainda não integram o quadro funcional da Administração Pública.
Esse entendimento foi utilizado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça para negar provimento a um recurso em mandado de segurança ajuizado por dois órgãos representativos da classe de servidores do Ministério Público da Paraíba.
As entidades apresentaram mandado de segurança porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso para o MP-PB permaneceu suspensa por liminar judicial, o que teria afetado negativamente os servidores, por causa da escassez no quadro funcional da instituição.
O objetivo da ação era retirar do prazo de validade do concurso o período em que as nomeações ficaram suspensas. O direito defendido foi o de, com base na defesa da eficiência do MP, os servidores não estarem “assoberbados” pelo pequeno número de profissionais em atuação.
No entanto, para o ministro Mauro Campbell, relator do recurso no STJ, a argumentação serviu para disfarçar a intenção de proteger o direito de os candidatos aprovados serem todos nomeados.
Em sua análise, o Sindicato dos Servidores do Ministério Público da Paraíba e a Associação dos Servidores do Ministério Público sequer são partes legítimas para ajuizar o mandado de segurança, pois não litigam em prol de nenhum servidor público.
“O candidato em si não é ainda servidor, nem, portanto, pode ter algum direito protegido pela associação de servidores ou pelo sindicato de servidores, e assim não são os candidatos uma ‘categoria’, na acepção técnica do termo, daí que em vista disso ambos os impetrantes carecem de legitimidade”. A votação foi unânime.
Clique aqui para ler o acórdão
RMS 66.687
