*artigo publicado originalmente na Folha de S.Paulo

De vez em quando surgem vozes no cenário político defendendo que as aposentadorias no Brasil possam ser pagas, se necessário, abaixo do salário mínimo. Fazer do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) algo parecido ao que aconteceu na previdência do nosso vizinho Chile, cuja maioria dos aposentados ganha pouco mais da metade do mínimo.

Na gestão bolsonarista, tentou-se na última reforma da Previdência encolher os benefícios por meio do sistema de capitalização, o que não vingou. Agora no governo petista aparece a ministra do Planejamento e Orçamento, Simone Tebet (MDB), com a ideia de mexer na renda previdenciária por outro caminho: retirando a trava constitucional do benefício, que impede do pagamento ser abaixo do salário mínimo.

Basicamente há duas maneiras de se reduzir drasticamente as aposentadorias. A primeira pode ser feita pelo sistema de capitalização, quando a contribuição previdenciária é descontada do salário e forma uma conta individual. Nesse sistema, igual ao do Chile, não há garantia de teto mínimo.

A outra é modificando a Constituição Federal brasileira, uma vez que há dispositivo expresso garantindo que “nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”. Ao defender a desvinculação da aposentadoria ao mínimo, possivelmente seria este o caminho de Tebet.

Ideia embrionária

Por enquanto, é uma ideia embrionária. Um sonho tebetiano. Mas algumas ideias esdrúxulas e reformistas começaram assim. E quando menos se espera aparecem despretensiosas no texto-base de alguma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) até se consolidar numa reforma previdenciária. É quando o sonho vira realidade.

Mesmo sendo uma manifestação de uma ministra de Estado, o assunto é preocupante, pela gravidade e prejuízo irreversível que pode ensejar a milhões de famílias. Além de ser um tema que vira e mexe aparece como um fantasma. Não foi a primeira vez que se falou, nem será a última.

Por coincidência, tais ideias ganharam impulso a partir de ministros do segundo escalão, a exemplo de Paulo Guedes (ex-ministro de Jair Bolsonaro) que conseguiu transformar várias ideias em realidade, embora a sugestão de criar o sistema de capitalização no INSS não tenha prosperado. Agora, a atual ministra Simone Tebet reverbera o assunto. E José Peñera, ex-ministro no Chile na década de 1980, protagonizou as mudanças das regras e permitiu que milhares de chilenos hoje passem apuros com uma migalha de aposentadoria.

O que eles têm em comum? Figuras que assumiram o cargo de ministro e nutriam ideias reformistas no sistema previdenciário. Peñera e Guedes estudaram economia em Havard e entusiastas das ideias do liberalismo econômico. Ao que tudo indica, Tebet vai no mesmo caminho.

Mas a principal diferença é que Peñera conseguiu colocar em prática o que Tebet e Guedes apenas desejam.

Ao olhar as reformas do Chile, estimuladas por Peñera, ele privatizou o sistema estatal de pensões, o mesmo que em 2023 pagou a cerca de 50% das pessoas que ganharam a pensão de velhice o equivalente a 62% do salário mínimo para passarem o mês.

Por outro lado, conforme dados da Fundação Sol, organização chilena que promove pesquisas na economia, quem se favoreceu com a reforma previdenciária foram as AFP (administradora de fundos de pensão), um grupo de poucas empresas que auferem lucros bilionários com a especulação da reserva matemática e da administração das aposentadorias. Levantamento da Fundação Sol mostra que as “AFP investiram mais de US$ 22.544 milhões provenientes das poupanças previdenciárias dos trabalhadores”.

Essa financeirização dos direitos previdenciários vem resultando no Chile perda expressiva do valor da aposentadoria e elevação do número de aposentados se suicidando no país. Dentro do pacote de austeridade, cogita-se até mudar as leis para o aposentado hipotecar a casa, a fim de melhorar a renda.

Por isso, é preocupante o burburinho capitaneado por Simone Tebet em desvincular as aposentadorias do INSS do valor de um salário mínimo. No caso dela, talvez tenha um motivo adicional para se preocupar. Embora atualmente seja ministra, ela já foi presidenciável e provavelmente nas próximas eleições se lançará novamente como tal.

Portanto, a desvinculação entre Previdência e salário mínimo para os anos de 2025 e 2026 é uma ameaça que não é só um arroubo da ministra. No cenário que ela concorrerá como candidata a presidente da República, o risco de o INSS se tornar um Chile ainda não está descartado.

 

O Brasil hoje é um tubo de ensaio sociológico a respeito dos limites da democracia a ser observado com atenção. O caso Elon Musk é apenas a ponta de um iceberg. Nem de longe é a primeira ou a maior preocupação brasileira no tocante a potenciais desvios do gigantismo de um poder frente aos demais poderes e aos cidadãos. É apenas mais uma crise do nosso sistema em curto circuito infinito.

A democracia brasileira está assentada numa Constituição promulgada em 1988, que já recebeu 132 emendas. Por vezes, no Brasil, ocorre o que chamamos de “jeitinho brasileiro”. Recentemente, os tribunais brasileiros parecem utilizar esse jeitinho para interpretar a Constituição. Mesmo quando aplicado com a melhor das intenções, é um perigo. O brasilianista Keith Rosenn, estudioso do “jeitinho”, diz que o uso desse estratagema pode até mesmo visar a realização de um bem comum. Mesmo assim, é sempre um risco.

É necessário esclarecer algumas ameaças democráticas relativas ao Brasil. Para tanto, trago uma velha advertência do discurso de despedida de Washington: “O amor ao poder traz a propensão para o abuso”. Completarei essa poderosa afirmação com uma frase quase satírica: “Quem nos salvará da bondade dos bons?” — como já advertiu Agostinho Ramalho Marques Neto, proeminente professor brasileiro de Filosofia do Direito.

O uso da democracia militante

O Poder Judiciário não pode ocupar comandos decisórios tão amplos, como está acontecendo no Brasil. O argumento da “democracia militante”, apoiado na teoria de Karl Lowenstein, sempre tenta justificar o comportamento judicial. A essa teoria juntam-se outras nomenclaturas sociológicas, como “democracia-iliberal”, “pretendentes-a-autoritários”, “majoritarismo autoritário”, “decisões contramajoritárias” e assim sucessivamente.

Não que esses argumentos sejam irrelevantes. Ocorre que podem ser facilmente deturpados para, simplesmente, esconderem o nojo de certas elites ao voto, ao povo, àquilo que a constituição de 1988 estabeleceu: um misto de república constitucional com uma democracia liberal. A ideia de uma decisão majoritária não pode ser demonizada por ser majoritária. Um partido que não ganha eleições, que além disso perde nos debates parlamentares, hoje, facilmente derruba uma decisão tomada por um Parlamento eleito e convertida em lei, alegando estar sendo “contramajoritário” e agindo como parte de uma democracia militante.

O argumento da “democracia militante” — e variações semânticas — só pode ser usado com muito espírito crítico e severas cautelas. No Brasil, está vulgarizado. É generalizado o uso de alguns sofismas para justificar, na democracia brasileira, abusos contra as liberdades individuais. O argumento do “fascismo” é parte essencial desse sofisma e justifica os abusos sob a capa da conclusão de Lowenstein: “a democracia deve tornar-se militante”. Aliás, aqui ingressa o perigo da vulgarização desse argumento do combate ao “fascismo”, cujo uso é também muito comum na chamada cultura “woke” (ou cultura do cancelamento).

Lowenstein formulou a afirmação da democracia militante em 1937 contra os horrores do nazifascismo europeu. Até aquele momento, ninguém poderia conceber uma saída melhor do que alertar que o uso dos próprios instrumentos da democracia poderiam implodir os valores mais valiosos da democracia em si. Nesse caso, a democracia teria de se tornar “militante” em sua própria defesa, com a mesma “técnica” do fascismo, concluiu Lowenstein. Notemos bem: com a mesma técnica do fascismo.

Lowenstein, no entanto,  não podia prever algo terrível: no futuro, o uso da sua democracia militante poderia tornar-se uma “técnica” para violar os valores fundamentais da própria Democracia. No fundo, essas “técnicas”, como a democracia militante ou os tribunais contramajoritários, acabaram se convertendo em discursos messiânicos baseados exclusivamente na intenção pessoal de quem estiver no poder. Quase uma crença monárquica nas melhores intenções do rei! Falta pouco para chegarmos novamente ao “The King can do no wrong!”. O rei não erra jamais!

Tentação no Judiciário, abraço de afogados e a solução ex post facto

Membros do Poder Judiciário, já que não são eleitos e não se subordinam a um recall de quatro em quatro anos, podem acabar tendo a tentação de um comportamento quase-monárquico. Não um comportamento como um erro acidental, um deslize ou uma parcialidade involuntária na tomada de decisões, mas uma forma pré-concebida de se comportar, para atingir um objetivo, a qualquer custo ou meio necessário.

Em 2016, o Supremo Tribunal Federal brasileiro anulou a nomeação de um funcionário público, quando a então presidente Dilma Rousseff nomeou o então ex-presidente Lula da Silva para o cargo de chefe da Casa Civil. Uma potencial violação judicial do Poder Executivo de nomear um membro do governo. Àquela altura, os opositores políticos festejaram. Agora, há uma profusão de decisões contra os apoiadores de um governo mais à direita. Os partidos de esquerda festejam no momento! Há um ditado popular que diz “morrer num abraço do afogado”. Os dois espectros políticos perecerão abraçados um dia desses.

Lembremo-nos de Lowenstein, mais uma vez: o fascismo é uma técnica apoiada ex post facto por ideias. Não se baseia nas leis prévias. Obrigar-se a seguir leis prévias é coisa da democracia ou, o que seria melhor, de uma república constitucional. O fascismo usa de ideias posteriores aos fatos ocorridos, culpando a quem quiser de acordo com os humores do detentor do poder naquele momento de decidir. Mas justificando sempre. Sempre haverá uma fundamentação, lançando mão de regras imprecisas, conceitos indeterminados e cláusulas abertas. Eis a primeira — e não a única — culpa do Legislativo no atual estado de coisas: legisla mal ou se omite de legislar, deixando espaços vagos.

Mary L. Volcansek, professora estudiosa do poder judicial, observou que os poderes judiciais são instituições comuns tanto às democracias quanto aos regimes autoritários. Um “poder judicial livre de mecanismos de responsabilização pode bloquear, pelo menos temporariamente, os desejos democráticos e, por conseguinte, ir contra a democracia”.

O que é essencial nas democracias é o sistema de responsabilização dos agentes públicos: inclusive no Judiciário. Os mecanismos de responsabilização dos juízes e dos funcionários não eleitos devem estar presentes desde o processo de recrutamento, seleção e formação, mas, como lembra Volcansek, também na perspectiva da disciplina e do afastamento dos cargos.

Já não se trata de Lula da Silva ou Bolsonaro. Não se trata mais de governos de direita ou de esquerda. Temos de considerar valores democráticos que não podem depender de comportamentos quase monárquicos. A solução ex post facto, invariavelmente, degenera para pior. Há quem festeje hoje e amanhã será vítima.

A grande questão

As democracias ou repúblicas constitucionais (se preferirmos) precisam recuperar o valor dos agentes públicos eleitos, o valor do voto, do Estado de direito e da responsabilidade. A transferência de uma ampla legitimidade de decisão para funcionários não eleitos não terá necessariamente como resultado algo mais justo em longo prazo. Isso pode apenas representar uma degeneração do argumento da democracia militante ou, como tem sido, o argumento dos tribunais contramajoritários.

A grande questão para os próximos anos será como restaurar o Poder Judiciário (e outros agentes públicos não eleitos) aos padrões de uma República representativa, como fora pensada na época da Constituição de 1988.

Isso será complicado, pois todos os formuladores das teorias ao estilo do “Constitucionalismo Abusivo” ou da “Democracia Liberal” partem de um pressuposto: os abusadores estão nos Poderes Eleitos (Executivo, especialmente, e em alguns casos no Legislativo). Raramente, referem-se ao Judiciário e, quando o fazem, é nos casos em que o Judiciário referenda algum abuso do Executivo ou do Legislativo. Em suma, o foco continua sendo os demais poderes.

Cabe referir que tudo isso deverá ser feito sem violar as prerrogativas legítimas do Poder Judiciário. As reações contrárias podem ser mais duras do que o necessário. Cuidado com a volta do pêndulo. Isso deve ser motivo de preocupação. O remédio não pode matar o paciente.

 

O Conselho Superior da Justiça do Trabalho regulamentou em março uma nova forma de mediação de conflitos na área trabalhista, chamada reclamação pré-processual (RPP). A iniciativa, oficializada pela Resolução 377, permite a negociação de acordos pré-processuais em disputas individuais e coletivas.

A medida está alinhada à tendência global de desjudicialização de conflitos e à adequação do Judiciário brasileiro aos objetivos de desenvolvimento sustentável propostos pela Organização das Nações Unidas (ONU) na Agenda 2030.

Na prática, porém, a teoria é outra. Especialistas em Direito do Trabalho consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico acreditam que a RPP pode aumentar a celeridade das ações trabalhistas, mas eles enxergam um enorme problema na novidade: a possibilidade de dispensa de advogado para a negociação de um acordo entre patrão e empregado.

A dispensa do advogado está prevista no artigo 11 da resolução. Esse dispositivo estabelece que caso o trabalhador ou o empregador esteja sem a assistência de um profissional do Direito durante a mediação, a condução das reuniões unilaterais e bilaterais e das audiências será do magistrado supervisor do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc).

Risco às garantias

A chance de maior rapidez na tramitação das ações agradou a advogados como Marcos Lemos, sócio da área trabalhista do escritório Benício Advogados. “Ao incentivar as partes a negociar e chegar a um acordo de maneira extrajudicial, há uma efetiva tendência à redução no volume de processos que ingressam no Judiciário, o que vai permitir que os juízes concentrem seus esforços nos casos que realmente necessitam de uma decisão judicial, agilizando a tramitação geral dos processos”, disse ele. “A resolução pré-processual na Justiça do Trabalho é uma ótima forma de diminuir o número de processos que chegam à Justiça todos os anos e, consequentemente, desinchar os tribunais regionais e o Tribunal Superior do Trabalho. No Brasil, não há uma grande cultura de conciliação prévia ao ajuizamento de ações, como nos Estados Unidos, por exemplo, mas, desde que ambas as partes estejam devidamente representadas, é uma ótima forma de resolver conflitos e diminuir o custo da Justiça”, concordou o advogado Pedro Maciel.

A possibilidade de o causídico ser dispensado da mediação, no entanto, foi duramente criticada pelos especialistas ouvidos pela ConJur. Para o advogado e professor de Direito do Trabalho da pós-graduação do Insper Ricardo Calcini, a medida pode gerar prejuízo considerável para as partes.

“A razoável duração dos processos judiciais, garantia constitucional disposta no inciso LVXXVIII do artigo 5º da Carta da República, não significa atropelar os demais direitos e garantias que toda e qualquer parte detém no âmbito do Poder Judiciário, como o de estar acompanhada de advogado de sua confiança, e que tenha capacidade profissional para melhor lhe auxiliar na postulação dos seus interesses.”

O juiz do Trabalho Otavio Calvet também defende a necessidade dos advogados na negociação dos acordos. “O advogado tem de participar por dois motivos. Primeiro porque hoje em dia é muito difícil a questão técnica que envolve o Direito do Trabalho, então acho que o advogado tem de esclarecer sempre os riscos e os direitos para ambas as partes, trabalhador e empregador. E segundo porque se o advogado não estiver presente, segundo a resolução, o juiz tem de conduzir a sessão. E aí me parece que pode haver uma situação estranha.”

O advogado Lívio Enescu, por sua vez, entende que a resolução tem vício de origem. “A Justiça do Trabalho como existe hoje é a mais célere do país. Isso é inquestionável. Essa normativa, além de não trazer mais celeridade à solução de conflitos individuais e coletivos, tem vício de origem, pois prescinde da presença da advocacia.”

Quem também questiona a possibilidade de acordo sem a presença de um advogado é a Ordem dos Advogados do Brasil. A entidade enviou em abril um ofício ao Conselho Nacional de Justiça solicitando a revisão da resolução. “A exclusão da advocacia desses processos é contrária aos princípios fundamentais do nosso sistema jurídico, onde o advogado é indispensável à administração da Justiça, conforme prescrito pelo artigo 133 da Constituição Federal e reiterado pelo Estatuto da Advocacia e da OAB”, diz trecho do documento.

A OAB defende a contratação de advogados dativos nos casos em que as partes não possuam representação legal. Nessa linha, o advogado Henrique de Paula, do escritório Weiss Advocacia, é favorável à criação de uma “Defensoria Trabalhista”, que atuaria na negociação de RPPs.

Vulnerabilidade

A dispensa do advogado pode aumentar a vulnerabilidade do trabalhador diante do seu empregador em um conflito trabalhista, no entendimento da professora de Direito do Trabalho e coordenadora do curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em Campinas, Francesca Columbu.

“A advocacia trabalhista desenvolve um papel fundamental no Estado democrático de Direito. Além disso, não há uma necessária coligação entre o fato de dispensar a presença do advogado e a garantia da celeridade do acordo, que é o principal objetivo da RPP. Uma coisa não exclui necessariamente a outra, mas certamente ameaça a efetividade da satisfação do direito laboral.”

O advogado Ricardo Nunes de Mendonça, do escritório Gonçalves, Auache, Salvador, Allan e Mendonça, acredita que a suposta celeridade das causas trabalhistas promovida pela RPP deve fragilizar ainda mais os trabalhadores.

“Em uma sociedade de risco, em que o emprego formal tem se transformado em privilégio de poucos, a informalidade cresce ano a ano e a desigualdade alcança patamares altíssimos, a solução pré-processual de mediação pode servir para normalizar ainda mais a delinquência patronal — plasmada nas inúmeras condenações proferidas pela própria Justiça do Trabalho — e, com isso, ampliar as taxas de lucro de quem emprega, às custas dos direitos de quem trabalha.”

Por fim, Sergio Pelcerman, sócio da área trabalhista da banca Almeida Prado & Hoffmann Advogados, faz um contraponto à opinião dos colegas. “A vulnerabilidade não se tornará maior ou prejudicial ao empregado, até porque na Justiça do Trabalho, em determinados tipos de ações, o empregado poderá realizar reclamações sem a presença de advogado, tratando-se de faculdade prevista na legislação trabalhista. Inclusive, caso o empregado faça o procedimento de RPP e desista do prosseguimento da ação, não haverá penalidade ou imposição de custas, por isso, trata-se de mais uma criação do TST que visa a garantir a todas as partes envolvidas em demandas trabalhistas uma forma de resolução de conflitos.”

 

Ganhou tração no Tribunal Superior Eleitoral a ideia de que é possível preservar apenas os votos recebidos pelas mulheres que integrem chapas em que se verifique fraude à cota de gênero nas eleições proporcionais, ainda que elas sejam beneficiárias do ilícito.

O tema está em discussão, em recurso referente às eleições para a Câmara dos Vereadores de Granjeiro (CE), em 2020. O julgamento foi retomado na noite de terça-feira (14/5), mas interrompido novamente por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Na pequena cidade cearense, apenas dois partidos registraram candidatura em lista. O PSDB cumpriu a cota de gênero e destinou 30% de sua lista para mulheres, mas não elegeu nenhuma.

Já o Republicanos usou duas candidatas-laranja, que tiveram votação zerada. Por outro lado, elegeu uma mulher: a segunda mais bem votada e a única a integrar Câmara dos Vereadores: Renagila Viana.

Se aplicada a vasta jurisprudência do TSE, o reconhecimento da fraude levará à cassação do registro de toda a chapa do Republicanos. A única mulher eleita perderá o mandato. Assim votaram o relator, ministro André Ramos Tavares, e a ministra Cármen Lúcia.

A proposta do ministro Floriano de Azevedo Marques, em voto-vista, foi de anular apenas os votos dos homens que integraram a chapa do Republicanos. Como as candidatas-laranja tiveram votação zerada, isso preservaria a eleição de Renagila Viana.

Aos cálculos

O pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes foi para fazer as contas e descobrir qual será a situação na Câmara Municipal de Granjeiro em diferentes circunstâncias.

Em sua análise preliminar, retirar os votos de todos os homens do Republicano e manter os de Renagila Viana não daria a ela uma cadeira de eleita, pois, sozinha, não alcançaria o quociente eleitoral exigido.

Relator, André Ramos Tavares pontuou que, pelas suas contas, derrubar a chapa do Republicanos tiraria da Câmara sua única mulher eleita, mas, por outro lado, levaria à eleição de Daiane Luna, do PSDB, que recebeu 110 votos em 2022. Haveria, ainda assim, uma eleita.

O ministro Raul Araújo ainda pontuou que anular todos os votos do Republicanos seria grave por retirar a representação de oposição no Legislativo municipal: haveria vereadores de apenas um partido, que é inclusive o mesmo do prefeito.

Dois ministros já indicaram que podem votar no sentido de superar os precedentes do TSE para manter válidos os votos de Renagila Vianna. Nenhum deles adiantou voto ainda e a posição pode ser alterada a tempo.

Raul Araújo indicou que poderia acompanhar Floriano de Azevedo Marques, mas em maior extensão exatamente para evitar que a Câmara Municipal ficasse somente com vereadores de um único partido.

Já Isabel Gallotti aventou a hipótese de um distinguishing em relação aos precedentes do TSE, de modo que, sempre que houver fraude em uma chapa que elegeu mulheres, apenas os votos destinados aos homens sejam anulados.

Assim, permaneceriam válidos os votos nas mulheres, desde que não tenham participado da fraude, e dos votos dados para a legenda (sem definir candidato específico).

Isso não significa que as mulheres eleitas manterão seus mandatos. O cálculo caberia ao Tribunal Regional Eleitoral.

REspe 0600003-05.2021.6.06.0062