O contrato de trabalho é de natureza sui generis porque permite ocorrências durante sua vigência que ultrapassam os limites das obrigações recíprocas contratadas e provocam, tais ocorrências, efeitos de proteção especial, impedindo que o empregador exerça seus poderes diretivo e disciplinar. É o caso da suspensão do contrato de trabalho durante as férias do empregado, durante o descanso semanal remunerado, o período de licença-maternidade de 120 dias, conforme estabelecido em lei, afastamentos por motivo de doença ou acidente do trabalho, exemplificativamente.

No caso do gozo do período de férias anuais ou do descanso semanal remunerado, o empregador perde, temporariamente, o comando do contrato. O empregado é o único titular do direito conquistado no curso do cumprimento do contrato, com tempo de trabalho durante 12 meses para as férias ou cumprimento integral da duração das horas do trabalho na semana. São garantias legais que se transformam em direitos uma vez preenchidos os requisitos, condicionados ao preenchimento da obrigação prevista em lei e, uma vez satisfeita, o empregado adquire o direito e o exerce com titularidade plena e absoluta ausência da subordinação ao empregador.

Desta forma, essa reserva jurídica de gozo do direito a férias ou descanso semanal não permite que o empregador nela interfira sob pena de estar violando garantia legal de natureza social e de proteção individual.

Por isso, durante o curso de sua aquisição, as ausências ao trabalho ou ao cumprimento do contrato são tratadas de modo criterioso pelo legislador de modo objetivo. Por isso o TST invalidou norma coletiva que limitava o abono de faltas por atestado a 48 horas apenas, conforme notícia de 13/7/2023, veiculada no sítio de notícias. Tratou-se de decisão da Sessão Especializada em Dissídios Coletivos, em ação anulatória proposta pelo MPT e teve como relator o ministro Caputo Bastos e que se fundou no Precedente Normativo 81 da SDC (RO-1108-90.2018.5.08.0000).

Quando se trata de afastamento por licença-maternidade, observam-se dois efeitos: o primeiro, assegurado pela Constituição (artigo 10, II, “b”, ADCT) e que diz respeito à garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; e, o segundo, relativo à transferência ao Estado da obrigação de garantir benefício durante o período de afastamento de 120 dias, impropriamente chamado de salário-maternidade. Relativamente aos poderes diretivo e disciplinar do empregador, cessam eles peremptoriamente, cabendo ao empregador assegurar a garantia de emprego e o retorno da gestante às funções exercidas anteriormente à suspensão do contrato.

Durante o período em que a empregada está em gozo de sua licença-gestante, o exercício da titularidade do direito está dividido entre a mãe e o recém-nascido, cabendo ao empregador, exclusivamente, aguardar o retorno da empregada com o término do período de afastamento.

A jurisprudência trabalhista do TST se consolidou no sentido de tornar inválida a concessão de aviso prévio na fluência de garantia de emprego (Súmula 348) porquanto incompatível o tempo da estabilidade provisória acumulado com aviso de dispensa do contrato. Institutos diferentes devem ser observados cada um a seu momento.

Aplicar-se-ia a mesma regra da impossibilidade de fruição de aviso prévio durante a garantia de emprego para a atitude do empregador que comunica a empregada gestante, em gozo de licença maternidade, de que o contrato será rescindido no seu retorno ou que o posto que ocupava foi extinto, gerando ansiedade e preocupações nos primeiros momentos da maternidade.

O ministro Alexandre de Moraes, no autos do Recurso Extraordinário 629.053, São Paulo, em que se discutia a necessidade ou não de comprovação formal da gravidez para o reconhecimento da garantia de emprego constitucional, asseverou com acuidade que, verbis:

“A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I, do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. Sob essa ótica, a proteção contra dispensa arbitrária da gestante, caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quando da criança, pois a ratio da norma não só é salvaguardar outros direitos sociais da mulher – como, por exemplo, o pleno gozo do direito a licença maternidade – mas também, efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador).

A imprescindibilidade da máxima eficácia desse direito social duplamente protetivo é reafirmada pelo art. 10, inciso II do ADCT, ao estabelecer que “até que seja é reafirmada promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. Em suma, a fim de se garantir uma estabilidade econômica à gestante para que ela tenha, durante a gravidez, e, depois, nos primeiros meses, que comprovadamente pela medicina e pela ciência são os meses mais importantes de proximidade da mãe com filho, a Constituição e o ADCT estabeleceu um período em que se garantiu uma estabilidade econômica para auxiliar numa instabilidade psicológica da mãe; e isso obviamente auxiliando toda a gestação e esses cinco meses, auxiliando o início de vida da criança. A ratio dessa norma, a meu ver, não é só o direito à maternidade, mas também a absoluta prioridade que o art. 227 estabelece de integral proteção à criança, inclusive, ao recém-nascido. É um direito de dupla titularidade.”

Desta forma, do que se viu, a licença-maternidade exige cuidados especiais e impede que o empregador adote comportamentos equivalentes à dispensa da empregada, causando-lhe danos psicológicos e afetando o metabolismo diante da iminência de dificuldades econômicas em face da perda de emprego anunciada.

Em conclusão, os períodos de afastamento que impedem a continuidade da prestação de serviços pelo empregado podem ser decorrentes de conquistas pessoais e próprias do comportamento do empregado no cumprimento de suas obrigações contratuais (férias e descanso semanal remunerado) ou, de outra via, como no caso da gestante, decorrente de compromisso social de proteção da maternidade e, por esta razão, imporia ao empregador, em última análise, dar efetividade ao direito.

Foi publicada, no dia 3 de julho, a Lei nº 14.611/2023, que “dispõe sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens”. A lei tem por objetivo regulamentar e, especialmente, assegurar a isonomia remuneratória entre mulheres e homens, por meio da fixação de indenização, de multas, de obrigações de fazer ao empregador, incluindo necessárias políticas de inclusão.

A isonomia salarial entre homens e mulheres, entretanto, não é novidade, pois já era assegurada desde a criação da CLT, em 1943, no caput do artigo 461. As inovações estão relacionadas a novos direitos, multas e muitas obrigações de fazer dirigidas às empresas.

Além da isonomia salarial foi assegurado a “igualdade de critérios remuneratórios”, o que inclui as remunerações variáveis a exemplo de prêmio, bônus, comissões e, até mesmo, eventuais planos de incentivo a longo prazo — stock options e uma indenização por dano moral na hipótese de comprovada violação à regra de isonomia, “consideradas as especificidades do caso concreto”, além de uma multa administrativa correspondente a dez vezes o salário equiparado, podendo ser elevada ao dobro no caso de reincidência.

Com relação às obrigações de fazer são muitas novidades, que exigirão das empresas imediatas medidas, a saber: 1) estabelecimento de mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios; 2) disponibilização de canais específicos para denúncias de discriminação salarial; 3) promoção e implementação de programas de diversidade e inclusão no ambiente de trabalho que abranjam a capacitação de gestores, de lideranças e de empregados a respeito do tema da equidade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, com aferição de resultados; 4) fomento à capacitação e à formação de mulheres para o ingresso, permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens; e 5) Relatórios de transparência salarial.

A nova lei foi, portanto, bem arrojada e inseriu, efetivamente, diversas obrigações de fazer, indenização e multas, com o objetivo de fiscalizar e assegurar a isonomia salarial entre homens e mulheres, o que é louvável. Houve, entretanto, uma lamentável atecnia do legislador, que certamente será objeto de muita controvérsia e conflitos no tocante aos critérios para que seja garantida a isonomia salarial entre homens e mulheres.  Isso porque de forma inteiramente confusa e contraditória, o artigo 2º da Nova Lei referiu-se à “igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens para a realização de trabalho de igual valor ou no exercício da mesma função”.

Uma interpretação literal e apressada do referido dispositivo induziria o operador do direito a concluir que a isonomia deve ser assegurada sempre que ocorrer apenas a realização de trabalho de igual valor ou na mesma função.

Essa não nos parece, contudo, a correta interpretação.

Com efeito, a nova lei, no seu artigo 3º, promoveu inclusões e alterações no artigo 461 da CLT, mas manteve vigentes e inalterados o caput e parágrafo 1º do referido artigo 461 da CLT, que asseguram a referida isonomia quando o trabalho em idêntica função ocorra: 1) no mesmo estabelecimento;  2) com igual valor — mesma perfeição técnica e produtividade e 3) desde que a diferença de tempo na função e na empresa não superior à dois e quatro anos respectivamente.

Nesse sentido, não é simplesmente a existência de trabalho na mesma função que justifica a referida isonomia salarial, já que a mesma lei preservou inalterada a regra que estabelece as exceções.

Mas não é só.

Desde Aristóteles o princípio da igualdade consiste em “tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Não seria justo e razoável garantir a pessoas do mesmo sexo salários iguais, se comprovadas performances diferentes, desestimulando-se a busca pela competência, capacitação e produtividade.

Também não faria sentido a exigência, pela lei, de tantas obrigações de fazer relacionadas à capacitação de mulheres, de conscientização de trabalhadores, de elaboração de políticas e relatórios se bastasse a igualdade de função. Seria ainda desnecessária a inclusão da expressão trabalho de igual valor no referido artigo, já que a simples igualdade de função já contemplaria todas as hipóteses.

Assim, amparado nas técnicas de redação legislativa e numa interpretação hermenêutica sistemática e lógica, concluímos que permanecem em vigor as hipóteses excludentes de isonomia estabelecidas pelo caput e parágrafo primeiro do artigo 461 da CLT — fatos impeditivos ao direito da trabalhadora, que deverão ser alegados e provados pela empresa em eventual demanda trabalhista.

As mulheres constituem mais de 44% da força de trabalho brasileira, segundo dados do IBGE. Diante de tamanha representatividade já era hora de se reforçar a igualdade salarial no país. A lei sancionada este mês reafirma o amplo direito à igualdade posto desde 1988 na Constituição (artigo 5º) e remete à previsão legal de 1943, já prevista na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), trazendo novamente para os holofotes a necessidade de cumprimento da equidade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens.

Sob o ponto de vista garantista de direitos humanos, não há novidade a se comemorar com o advento de lei que reaviva a previsão do artigo 461, da CLT, quando tratava de igualdade salarial entre pessoas independentemente de sexo, etnia, nacionalidade ou idade, com previsão, inclusive, de punição para os casos de discriminação por parte das empresas empregadoras. O que a nova lei traz de mais robustez ao tema, além do reforço à CLT, são incrementos para fazer valer a previsão que já existia.

Por condições de igualdade salarial e critérios remuneratórios entendem-se mulheres e homens que, prestando serviços  ao mesmo empregador ou no mesmo estabelecimento empresarial, cumprem os seguintes quesitos: estejam no exercício da mesma função ou realizem trabalho de igual valor, que envolve igual produtividade e mesma perfeição técnica (entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos).

Como garantir o cumprimento de previsão legal de igualdade salarial entre mulheres e homens no mercado de trabalho?

Afinal, mesmo existindo comando legal há pelo menos 80 anos, as estatísticas ainda prenunciam que levaremos quase 300 anos para alcançar a igualdade plena de condições entre pessoas que se diferenciam apenas por gênero, mas não por direitos.

A tão esperada lei de “igualdade salarial” surpreende de forma complementar especialmente no ponto em que coloca o texto normativo como um refletor que escancara as condições sociais, estruturais e até culturais entranhadas por detrás do problema da desigualdade e da discriminação salarial. Descortina as “causas-raízes” do problema.

Eis o primeiro passo, o legislador desinvisibiliza e assume a realidade do problema da disparidade de gênero no mercado de trabalho, implicando o poder público, além de entregar às empresas formas de efetivarem e comprovarem o avanço da igualdade que precisa aparecer de forma real.

Finalmente entendeu-se que a questão da diferença salarial não se trata apenas de uma assimetria numérica no contracheque, mas sim de como estão postas as condições para exercer em pé de igualdade, por mulheres e homens, as atividades profissionais no mercado de trabalho.

As barreiras inerentes às condições das mulheres no exercício de suas atividades profissionais no mercado de trabalho precisam ser enfrentadas e mitigadas, a começar pela letra da lei. Estatística e historicamente ainda lideram, por exemplo, relevantes dados de violência em todo seu entorno, doméstica e familiar, no ambiente de trabalho, política e de formas diversas nos espaços, públicos e privados.

Também é importante considerar que as mulheres ainda desempenham a maior quantidade de tarefas domésticas e dominam o exercício da parentalidade, que se apresentam como domínio da maior parte do tempo e sobrecarga que não podem ser invisibilizadas pois são impositivas e até decisivas para elas ingressarem, permanecerem e ascenderem no mercado de trabalho.

Considerando esse cenário real da vida das mulheres, a lei previu mecanismos de monitoramento, por meio de indicadores, de um mercado de trabalho mais “igualitário”, com obrigação legal para o próprio poder público que passa a ser implicado na questão e, então, com a chance de desenvolver ou impulsionar finalmente uma efetiva política pública. A legislação traz a previsão de criação e manutenção de um painel eletrônico do Governo, com acesso público, para coletar, manter atualizado e monitorar a igualdade no mercado de trabalho e renda desagregada por sexo.

A ferramenta servirá como subsídio para a elaboração de políticas públicas de fomento e inafastabilidade da igualdade salarial, olhando para os momentos de inserção, permanência e ascensão das mulheres no mercado de trabalho. Serão aferidos os seguintes indicadores de manutenção da igualdade salarial: violência contra a mulher; vagas em creches públicas; acesso à formação técnica e superior pelas mulheres; acesso a serviços de saúde pelas mulheres; demais dados públicos que impactem no acesso ao emprego e renda pelas mulheres.

A lei, ainda, estimula o fomento à capacitação e formação de mulheres em maior igualdade de condições com os homens; reforça a necessidade dos programas de diversidade dentro das empresas empregadoras como ferramenta de priorização e promoção da equidade; defende ampliar informação, capacitação, treinamento de gestores, lideranças e empregados/empregadas a respeito das temáticas de equidade de gênero no mercado de trabalho; estimula as denúncias de discriminação, intensificando o papel dos canais de registros contendo vias específicas para receber e tratar casos de discriminação salarial.

Como medida repressiva a forçar o cumprimento do propósito da equidade salarial de gênero, há na lei também incremento de punição contra o problema da discriminação salarial, agora pelo descumprimento da transparência, já que se apresenta como mecanismo indispensável à aferição do cumprimento da igualdade salarial. Seu descumprimento poderá gerar multa de até 3% da folha de salários do empregador, limitada a 100 salários mínimos, sem prejuízo das sanções aplicáveis aos casos de discriminação salarial, já previstas pela CLT, além de indenizações por danos morais às vítimas.

O monitoramento e fiscalização se darão a partir da checagem das publicações de relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios com periodicidade semestral, obrigação que deve ser observada por empresas de médio a grande porte (acima de 100 funcionários), preservada a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Os dados devem ser aqueles suficientes para permitir a comparação objetiva entre salários, remunerações e a proporção de ocupação de cargos de direção, gerência e chefia preenchidos por mulheres e homens. As informações devem, ainda, fornecer dados estatísticos sobre outras possíveis desigualdades decorrentes de raça, etnia, nacionalidade e idade.

Todo esse cenário posto pela lei é robustecido por estímulo a planos de ação para estruturar medidas de prevenção e mitigação da desigualdade, com metas, prazos e participação de entidades sindicais com representação dos empregados e empregadas.

A lei não traz impactos aos planos de cargos e salários descritivos e já postos nas empresas, portanto, as suas previsões objetivas de promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. Mas, mesmo dentro desses planos, há estímulo da nova lei para ascensão de mais mulheres, como por meio de planos de informação e capacitação.

Toda essa engrenagem posta pela nova lei de igualdade salarial apresenta-se como um “campo fértil” a ser aproveitado para se modificar padrões socioculturais de modo a superar costumes que estejam baseados na ideia de inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos.

Apesar de se imprimir neste momento reforço à obrigação legal e repressão como mecanismos necessários para impor mudança não encontrada pela sociedade, há aqui uma verdadeira oportunidade de acelerarmos o alcance da igualdade de direitos efetiva entre mulheres e homens, no recorte do cenário no mercado de trabalho, apta a inspirar proatividade e ações afirmativas voluntárias nos processos, ações, programas e tomadas de decisões de organizações de todo porte, independentemente de se tratar de cumprimento a comando legal.

Por entender que houve afronta à decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a constitucionalidade do artigo 8º, IX, da Lei Complementar 173/2020, o ministro Alexandre de Moraes suspendeu entendimentos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que admitiram a contagem de tempo de serviço prestado durante a vigência do plano de enfrentamento da Covid-19 (de 28 de maio de 2020 a 31 de dezembro de 2021) para a concessão de vantagens a servidores públicos.

Na ação, o estado de São Paulo argumentou que a posição do TCE-SP contraria o entendimento do STF, que declarou a constitucionalidade das restrições impostas pela Lei Complementar 173/2020.

 

Também sustentou que a orientação da corte de contas geraria efeitos concretos em todo o funcionalismo municipal e estadual e que a Secretaria da Fazenda projeta um incremento imediato de gasto com pessoal de R$ 630 milhões.

 

Ao decidir, o ministro Alexandre de Moraes explicou que as medidas de contenção de gastos com funcionalismo impostas pela LC 173/2020, visando direcionar esforços para políticas públicas de enfrentamento da epidemia, ainda são de observância necessária e obrigatória. Segundo ele, permitir aos servidores a averbação do período para a concessão de adicionais e outras vantagens ligadas ao tempo de serviço público contraria a norma e os precedentes do STF que a validaram.

 

Por fim, Alexandre afirmou que autorizar pagamento acumulado de benefícios cujos requisitos tenham sido preenchidos durante a suspensão esvazia o intuito legislativo da busca pelo equilíbrio fiscal para combater a pandemia e caracteriza atuação indevida do Poder Judiciário como legislador.

 

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Rcl 61.246

Por unanimidade de votos, a 16ª Turma do TRT da 2ª Região manteve improcedente o pedido de indenização relativo ao alegado período de estabilidade provisória de trabalhadora que teve a gestação interrompida de forma involuntária.

 

O desembargador-relator Nelson Bueno do Prado pontua no acórdão que o caso não trata de natimorto, uma vez que não houve parto, mas de aborto espontâneo, com cerca de três meses de gestação.

Na decisão, o magistrado esclarece que “as duas hipóteses acima mencionadas são fatos geradores diversos”. Ele esclarece que, para fins de concessão do salário-maternidade, o parágrafo 3º do artigo 343 da Instrução Normativa nº 77 de 2015 considera parto o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança.

“No mesmo sentido, o parágrafo 5º do referido artigo dispõe que a comprovação do parto é feita através da certidão de óbito ou de nascimento, independentemente do lapso gestacional.”

Para o relator, “por não se tratar de situação prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, não há como acolher a tese obreira”. Segundo o dispositivo, é proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Com informações da assessoria de imprensa do TRT-2.

As Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003 permitem a tomada de créditos de PIS e Cofins em relação a despesas com vale-transporte, vale-refeição ou vale alimentação e fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por empresas que exploram atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção.

Esse foi o fundamento adotado pelo juiz Fábio Soares Pereira, da 14ª Vara Federal de Porto Alegre, para conceder o direito de tomada de crédito de PIS e Cofins sobre as despesas destes benefícios por uma empresa que presta serviços de limpeza, conservação e manutenção de veículos automotores. O magistrado também reconheceu o direito da empresa tomar créditos referentes aos cinco anos anteriores à data da ação.

Ao analisar o pedido, o julgador explicou que a empresa exerce múltiplas atividades, dentre as quais também estão serviços de manutenção de veículos. “Em relação a tais atividades, e apenas em relação a elas, desde que a impetrante consiga segregar adequadamente as respectivas despesas, revela-se perfeitamente possível aproveitar os créditos com vale-transporte e vale-refeição quando fornecidos aos funcionários que exerçam suas funções exclusiva ou principalmente em serviços de manutenção”, afirmou.

Diante disso, ele deu provimento a mandado de segurança para declarar o direito da empresa de deduzir crédito de PIS e Cofins fornecidos aos seus empregados que prestam essas atividades.

“É uma decisão importante porque o principal CNAE (atividade da empresa) é o comércio, mas ela também possui atividades secundárias de prestação de serviços”, comentou o advogado Leandro Sasso, do escritório Ercolani & Sasso, que atuou na causa.

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Processo 5032070-70.2023.4.04.7100