Relatórios das Polícias Militar, Civil e Federal, além dos Ministérios Públicos dos estados, identificaram policiais, ex-policiais, servidores públicos, fazendeiros, empresários do agronegócio e donos de estandes de tiro como os principais financiadores de atos golpistas de apoiadores de Jair Bolsonaro (PL) inconformados com a derrota nas eleições presidenciais. As informações, entregues ao Supremo Tribunal Federal, foram publicadas pelo jornalista Fausto Macedo, de O Estado de S. Paulo.

Caso o envolvimento dessas pessoas nessa atividade se confirme, elas podem ser denunciadas pelo crime previsto no artigo 359-L do Código Penal (“Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”).

Segundo o jurista Lenio Streck, os financiadores também podem responder por incitação ao crime e apologia ao crime, delitos previstos, respectivamente, nos artigos 286 e 287 do CP. “Especificamente, a choldra comete o crime do parágrafo único do 286 quando vai para a frente do quartel”, explica Streck.

Conrado Gontijo, sócio do escritório Corrêa Gontijo Advogados e doutor em Direito Penal Econômico pela USP, tem entendimento parecido. “A título exemplificativo, menciono a possibilidade de que sejam denunciados por associação criminosa, pela prática de crimes contra as instituições democráticas e por incitação à prática de crimes por terceiros (como os reiterados e inaceitáveis crimes contra a honra que vêm atingindo os ministros do Supremo Tribunal Federal).”

O criminalista Luís Henrique Machado, por sua vez, lembra que, antes de mais nada, é preciso entender que cada conduta dos envolvidos deve ser analisada individualmente, até porque tratam-se de agentes diferentes (políticos, policiais, empresários, servidores e ruralistas).

Segundo ele, os envolvidos nos atos golpistas podem ser enquadrados no artigo 286 do CP. “Na minha avaliação, trata-se de crime de perigo abstrato e, por se tratar de crime formal, a incitação se consuma com o mero ato de estimular, instigar ou exortar a animosidade.”

Machado, como Streck, também considera a hipótese de enquadramento no crime do artigo 359-L do Código Penal. “Aqui, o verbo do tipo é tentar, ou seja, bastaria realizar a conduta com o objetivo de conseguir a abolição do Estado democrático de Direito, mesmo que a empreitada não seja bem-sucedida”, afirma ele.

O advogado Mário de Oliveira Filho também cita o crime descrito no artigo 359-L do CP: “O dispositivo fala em tentar com emprego de violência ou grave ameaça abolir o Estado democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais. Ora, tentar impedir a posse do presidente eleito, protagonizada pela Justiça Eleitoral, que compõe o Poder Judiciário. é crime”.

Além disso, o criminalista acredita que é possível enquadrar os manifestantes e seus financiadores no crime de golpe de estado (artigo 359-M do CP), que fala em tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, governo legitimamente constituído. “A palavra ‘depor’ trata de alguém que já excerce o cargo, mas, do ponto de vista hermenêutico, tentar impedir a posse do presidente eleito deve ser enquadrado como crime de golpe de estado.”

O advogado Welington Arruda, por sua vez, opina que os financiadores dos protestos golpistas podem ser denunciados por associação criminosa, haja vista tratar-se de ato conjunto, organizado e manipulado por um pequeno grupo de empresários, políticos e lideranças regionais com o fim específico de cometer crimes contra as instituições democráticas do Brasil.

“Além do quê, na esfera administrativa, o Estado poderia cobrar desses responsáveis todos os valores gastos com a manutenção da ordem pública. É uma tese que tem crescido na administração direta e que tem alcançado resultados positivos no afã de recuperar os valores gastos por situações que fogem à normalidade e que tenham como causa ações de particulares.”

Escudos humanos

O manifestante que leva crianças para os protestos com o intuito de inibir o uso da força por agentes de segurança do Estado também pode ser enquadrado no Código Penal.

Nesta terça-feira (15/11), a juíza Jaiza Maria Pinto Fraxe, da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Amazonas, determinou que União, governo do estado e Prefeitura de Manaus atuem para acabar com a ocupação de militantes golpistas em frente ao Comando Militar da Amazônia, e apontou o uso de crianças como uma das razões de sua decisão.

“Um dos mais graves pontos de ilegalidade é a situação das pessoas em desenvolvimento (menores de idade) que estão em situação de rua quando possuem lares. Todo menor em situação de rua deve ter atenção urgente e compatível com o Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo ocorrer prisão em flagrante delito por quem utiliza crianças para fins criminosos. Naquilo que houver conexão com jurisdição federal, avaliarei a situação em inspeção judicial e determinarei a prisão em flagrante de quem se enquadrar na hipótese”, escreveu a julgadora.

Luís Henrique Machado afirma que, além das consequências na esfera penal, a conduta de levar filhos a atos dessa natureza pode servir até como argumento em disputa de guarda. “Isso porque expor os filhos a situações onde há risco de violência pode levar à perda do poder familiar.”

Lenio Streck engrossa o coro: “Quem leva criança ou adolescente para essas manifestações ou as coloca como ‘bucha’ (escudo) de proteção está incurso no ECA no artigo 232, que diz: ‘Submeter criança e adolescente, sob autoridade, guarda ou vigilância dos pais ou responsáveis, a vexame ou a constrangimento’, e prevê pena de detenção de seis meses a dois anos”.

Ele completa: “E se me permite uma pilhéria, levar crianças para verem os pais fazerem esse fiasco é essa pagação de mico e causa trauma nas crianças. Haverá muito trabalho para psicólogas, psiquiatras e psicanalistas. E, é claro, para os pais transformados em ‘vivandeiras’.”

Noutra oportunidade foi dito (aqui) ser “a tributação da Participação nos Lucros e nos Resultados (PLR) temática das mais calorosas e instigantes discussões ocorridas no seio da 2ª Seção de Julgamento do Carf”. Nada tardou para que a assertiva fosse confirmada: passados meros 21 dias da publicação da coluna dedicada à PLR, a Câmara Superior de Recursos Fiscais [1], por determinação do artigo 19-E, da Lei nº 10.522, de 2002, acrescido pelo artigo 28, da Lei nº 13.988, de 2020, em face do empate no julgamento [regra de desempate pró-contribuinte], deu abrupta guinada em sua pacificada jurisprudência.

Em precedentes proferidos no ano de 2021, prevaleceu, na Câmara Superior, por maioria de votos [2], o entendimento de que os valores pagos aos administradores (diretores não empregados) a título de participação nos lucros estariam sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias. Noutros tantos, prolatados antes do retromencionado marco temporal, pelo voto de qualidade, sagrava-se a tese vencedora [3].

A Carta de 1988 é pródiga em contemplar uma série de normas referentes aos direitos sociais do trabalhador, sendo a participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração, uma delas — ex vi do inciso XI do artigo 7º. Sempre prudente lembrar que tais direitos fundamentais albergam não só uma proibição de intervenção, mas ainda uma vedação da proteção insuficiente. Daí porque certo afirmar que a “Constituição procurou estabelecer limites ao poder de conformação do legislador e dos próprios contratantes na conformação do contrato de trabalho. O constituinte definiu a estrutura básica do modelo jurídico da relação de emprego com efeitos diretos sobre cada situação concreta. A disciplina normativa mostra-se apta, em muitos casos, a constituir direito subjetivo do empregado em face do empregador, ainda que, em algumas configurações, a matéria venha a ser objeto de legislação específica” [4].

Para determinar se a verba paga a título de PLR aos administradores (diretores não empregados) deverá ser (ou não) desvinculada da remuneração é imperioso perquirir se estes estariam inseridos no conceito de trabalhadores, contido no caput do artigo 7º da CRFB/88.

Os que entendem estar diretores não empregados abarcados no dispositivo, afastando-se do entendimento historicamente prevalecente no Carf, o fazem sob o argumento de que “[n]ão quis, o Constituinte, diferenciar os trabalhadores. Podemos assim inferir, pois quando optou por identificar determinados trabalhadores, a Carta Fundamental assim o fez, como se pode observar no inciso XXXIV e parágrafo único, ambos do mesmo artigo 7º acima, que se referem especificamente ao trabalhador avulso, que teve seus direitos equiparados; e ao doméstico, que na redação original da Carta, os teve diminuídos” [5].

Rechaçam ainda a alegação de que a utilização do termo “empregado”, tanto no caput do artigo 2º quanto no do artigo 3º da Lei nº 10.101/2000, que traz os requisitos para a validade da PLR, teria restringido o direito à participação nos lucros e resultados dos administradores (diretores não empregados). Isso porque, “o uso do vocábulo empregado se constituiu um pressuposto lógico, pois o dispositivo constante do artigo 2º trata da participação do sindicato na elaboração do plano, e o do artigo 3º versa sobre a integração da verba paga a título de PLR na remuneração e nos reflexos trabalhistas que só existem para o empregado” [6].

Lembram, por derradeiro, que, “numa interpretação teleológica, (…) o contribuinte individual, por exemplo, o diretor, contribui também com seu labor para o atingimento das metas e resultados da empresa. Subtrair tal benefício dessa categoria é discriminar alguém que, em regra, não sendo detentor do capital, só possui o trabalho para obter renda e sustentar sua família” [7].

O inciso II do artigo 150 da CRFB/88 veda a instituição de “tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. Amparados pela doutrina de PAULO DE BARROS DE CARVALHO, esclarecido que “[q]uando a estimativa ‘igualdade’ é empregada em direito tributário, o critério é bem objetivo: dois sujeitos de direito que apresentarem sinais de riqueza expressos no mesmo padrão monetário haverão de sofrer a tributação em proporções absolutamente iguais” [8].

Concluem que “a interpretação deve ser realizada evitando-se antinomias constitucionais e mais, ampliando-se o gozo de direitos constitucionalmente esculpidos” [9].

Noutro giro, os que se filiam ao entendimento predominante do Carf, dizem não haver “qualquer inconstitucionalidade a distinguir trabalhadores em razão de sua ocupação ou função, mas sim de aplicação plena do princípio da legalidade, diferenciando os desiguais na medida da desigualdade, em observância ao primado dos direitos sociais tal como insculpidos em sede constitucional” [10].

O positivismo jurídico, ainda muito presente na doutrina e jurisprudência tributária brasileira, demonstra forte apego aos princípios atrelados à segurança jurídica, relegando a segundo plano questões atinentes à justiça e aos direitos humanos. Quiçá, por isso, bradado que desigualdades devem ser sempre repelidas. Entretanto, a desigualdade “que encontre fundamento razoável na justiça, na segurança ou na liberdade não é privilégio odioso nem discriminação, senão que exibe a natureza e o status de privilégio legítimo, plenamente permitido e até garantido pela Constituição” [11].

Sob uma perspectiva histórica, teve o inciso II do artigo 150 da CRFB/88 o “objetivo imediato de coarctar os abusos da legislação ordinária editada ao tempo do regime autoritário, que beneficiava exclusivamente os magistrados, parlamentares e militares” [12] — isto é, classes que diuturnamente recebem tratamento preferencial, o que não seria o caso da classe trabalhadora.

Assim, em sentido diametralmente oposto ao defendido no recente acórdão da Câmara Superior, com arrimo nas lições de CANOTILHO e VITAL MOREIRA, pontuam que “os direitos dos trabalhadores explicitados nos incisos do art. 7º da CF não contemplam sem restrições, todos os trabalhadores. A quase totalidade deles, tais como o décimo terceiro salário e a licença-paternidade é voltada aos trabalhadores com vínculo de subordinação, sem que seja sequer cogitada ‘discriminação’ pelos não alcançados pelas normas ali contidas, como profissionais liberais, para citar-se apenas um dentre os vários exemplos possíveis” [13].

O caput do art. 2º da Lei nº 10.101/2000 prescreve que, para que seja o plano considerado hígido, “será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados”. Sendo impossível uma espécie de “autonegociação”, questionam os defensores da corrente hegemônica “como defender que o diretor estatutário, representante do poder da empresa que subordina, poderia participar de negociação sob as vestes simultâneas de empregador/empregado (trabalhador ou empregado em sentido amplo, caso assim se admita) [14]?”

Em arremate, lembrado que “[a] participação dos administradores de uma companhia no seu lucro, prevista na Lei nº 6.404, de 1976, não se confunde com a participação dos empregados nos lucros/resultados da empresa, prevista na Lei nº 10.101, de 2000, trata-se de legislações distintas” [15]. A primeira é restrita aos administradores das sociedades anônimas, ao passo que a segunda é devida pelas empresas a todos os seus empregados.

Nos termos do artigo 152 da Lei nº 6.404/1976, “[a] assembleia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado”. Isso significa que a participação nos lucros é forma de remuneração pelo trabalho.

Como não poderia deixar de ser, em nenhuma parte de seu texto tratou a retromencionada lei da tributação das contribuições previdenciárias em relação a remuneração dos segurados contribuintes individuais — categoria na qual estão inseridos os administradores (diretores não empregados) — por parte das empresas, “e nem o poderia fazer, pois a instituição e o regramento de contribuições para a seguridade social requer lei ordinária específica, competência essa exercida pela União com a edição da Lei nº 8.212/91” [16].

Segundo o Regimento Interno do Carf, são de observância obrigatória os enunciados de súmula aprovados pela sua Câmara Superior — ex vi do artigo 72 —, bem como as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos recursos repetitivos — ex vi do § 2º do artigo 62. Embora os precedentes da Câmara Superior não sejam vinculantes às conselheiras e aos conselheiros do Tribunal Administrativo, sua importância não pode ser negligenciada, eis que lhe outorgado o importante mister de uniformizar a jurisprudência do Carf.

Somente o tempo dirá se estamos diante de o fim de uma era ou se o acachapante entendimento — de que a PLR paga a administradores (diretores não empregados) integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias — há de prevalecer.Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[2] CARF. Acórdão nº 9202-010.029, cons. rel. PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, redator designado cons. MARCELO MILTON DA SILVA RISSO, sessão de 31 out. 2021 (por maioria); CARF. Acórdão nº 9202-009.925, cons. rel. PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, sessão de 23 de set. de 2021 (por maioria).