Em postagem na rede X, no último sábado (6/4), o empresário e atual dono do antigo Twitter, Elon Musk, questionou Alexandre de Moraes sobre possíveis casos de censura à liberdade de expressão por decisões do ministro do Supremo Tribunal Federal envolvendo a mídia do herdeiro sul-africano.
Como se sabe, o direito de liberdade de expressão é um dos cernes do Estado democrático de Direito, estando previsto em nossa Constituição, no artigo 5º, inciso IV, e também no caput do seu artigo 220.
Não se pretende aqui discutir todos os meandros das decisões do referido ministro em face do X, mas sim apontar, de maneira breve e crítica, os perigos dessa crítica vazia às decisões do ministro Alexandre.
Como é cediço, muitos influenciadores da internet confundem liberdade de expressão com direito irrestrito de se expressar. Não é preciso se alongar muito, para afirmar que em nosso sistema jurídico não existem direitos absolutos, nem mesmo aqueles mais caros e sensíveis, como é o caso da liberdade de expressão. Todo direito tem limite, inclusive a liberdade de expressão.
Ao se definir como um defensor absolutista (sic) do direito de liberdade de expressão, Elon Musk acaba por contradizer o sentido fundamental do Direito, que é o de otimizar e harmonizar os diversos direitos existentes no seio social.
Se de um lado há o direito de se expressar, há também do outro lado os direitos da sociedade em relação àquilo que se pretende comunicar. Não se pode, por exemplo, aceitar que a liberdade de expressão provoque a desinformação em matérias sensíveis como saúde pública, etc.
Quando se fala de Direito, nunca se pode perder de vista a máxima jurídica de que o direito de cada um começa onde o do outro termina.
Por conta disso, é intuitivo que inexiste qualquer país civilizado em que haja absoluto direito à liberdade de expressão, sendo este direito limitado por uma série de regulamentações, seja de cunho civil ou até mesmo criminal, como por exemplo a proibição de difamação.
Liberdade e censura
Confundir limites à liberdade de expressão com censura é muito comum e em alguns casos tênues é realmente difícil de distinguir. A liberdade de expressão é um dos direitos basilares numa democracia e zelar por ele é um dever de todos nós.
Todavia, não se pode aceitar que, sob o manto do sagrado direito à liberdade de expressão, cometam-se crimes ou mesmo se defenda um direito absoluto de disseminação irrestrita de informações falsas nas rede sociais.
Hodiernamente, é bastante conhecido o fenômeno das fake news, termo estrangeiro utilizado para apontar aqueles casos de notícias fabricadas que se espalham pela sociedade, sendo as redes sociais um ambiente frutífero para este tipo de atividade.
Não é preciso grandes elocubrações para reconhecer o potencial nocivo que tais atividades podem causar no seio social, as quais, muitas vezes, provocam prejuízos irreparáveis e concretos de diversas ordens para indivíduos e coletividades.
A defesa de uma liberdade absoluta do direito de expressão acaba por prejudicar a própria liberdade de expressão daqueles que mais necessitam dela se utilizar, uma vez que todo excesso no uso de qualquer direito pode acabar por provocar a restrição de seu alcance.
Não se quer aqui defender que não haja casos de tolhimento indevido da liberdade de expressão de indivíduos ou mesmo da imprensa brasileira praticado pelo Poder Judiciário brasileiro. Na verdade, um exame mais atento mostra que existem casos duvidosos, mormente, quando se trata de notícias que envolvem as próprias autoridades judiciárias.
Contudo, com todos possíveis equívocos e falhas que se possa apontar no Poder Judiciário brasileiro, não é minimamente razoável e até mesmo constitucional conceber que uma empresa de comunicação estrangeira possa se negar a cumprir decisões do sistema jurídico brasileiro.
Ora, ao afirmar que irá afastar restrições determinadas pelo Poder Judiciário brasileiro, o empreendedor Elon Musk coloca em xeque a própria soberania nacional.
Com efeito, o poder de ditar normas com eficácia máxima social é normalmente apontado como sendo da esfera estatal. Contudo, o século 21 tem trazido inovações nesse aspecto, sendo cada vez mais comum aceitarmos normas que regulam nossas vidas, mas que são ditadas de maneira praticamente unilateral por corporações privadas, sem qualquer intervenção do Estado.
Assim, vê-se cada vez mais as regulações normativas jurídicas estatais perdendo espaço para aquelas regulações corporativas privadas.
Questiona-se até onde tal fenômeno de despublicização das normas jurídicas vai chegar, sendo este caso de Elon Musk bastante emblemático.
Quem deve controlar
O que está em jogo, basicamente, é quem deve controlar e quais normas devem prevalecer nas redes sociais: aquelas normas determinadas na política interna da própria empresa, regulada e aplicada pela própria empresa privada ou o sistema jurídico nacional, cuja autoridade máxima, no caso brasileiro, são os ministros do STF.
Ao tratar o tema de maneira tão superficial e rasa, com frases de efeitos intimidatórias, típicas da infantilidade das discussões em rede social, corre-se o risco de reduzir o debate de liberdade de expressão e regulação das redes sociais a um oportunista uso político do tema, distorcendo a importância e complexidade da matéria.
No final, o resultado prático dessa discussão rasa é negar a soberania brasileira e fragilizar ainda mais suas instituições.
Ainda que seja óbvio, é preciso salientar que não há nenhuma garantia de que o interesse de Musk seja apenas e tão somente o de preservar a liberdade de expressão do povo brasileiro.
Ainda que ele ressalte que sua atitude tem como norte princípios, nem sempre é possível ver essa mesma preocupação em outros casos simbólicos.
Por maior que seja o culto de sua personalidade, por parte de alguns, não há qualquer legitimidade de sua pessoa para se posicionar acima da ordem jurídica brasileira, ainda que supostamente tenha as melhores intenções.
Não se pode deixar que a excessiva polarização — típicas das redes sociais e que andam cada vez mais intensas na seara política brasileira — ceguem as autoridades públicas sobre a necessidade de um debate sério e austero sobre a regulamentação das redes sociais.
É extremamente temeroso subordinar os sensíveis interesses nacionais que permeiam o tema (regulamentação de redes sociais) ao mero alvedrio de um indivíduo estrangeiro (ou corporações privadas estrangeiras).
Constituição
Desde muito tempo, são conhecidos os riscos de intervenções de estrangeiros nos meios de comunicação social. Daí porque a própria Constituição regula a concessão de tais meios.
Com a evolução da sociedade e de seus meios de comunicação, outras vulnerabilidades vão surgindo numa velocidade que, muitas vezes, o próprio Direito não consegue acompanhar, como é o caso das redes sociais.
Em geral, o Direito sempre está atrasado em relação às evoluções sociais e as diversas implicações do debate de liberdade à expressão nas redes sociais não fogem a essa regra.
É imperioso esclarecer que o objetivo de regular a comunicação pelas redes sociais não deve ser o de tolher a liberdade de expressão, mas aperfeiçoá-la, de modo a proteger também os elevados interesses nacionais e sociais que circundam a matéria.
Evidentemente que a diferença entre o remédio e o veneno é a dose.
Portanto, é preciso estar atento também que, sob o pretexto de regular as redes sociais, faça-se menoscabo do direito constitucional de livre expressão.
Evidentemente, a introdução de qualquer excessivo tolhimento do direito de livre expressão por qualquer norma acabaria por suscitar o questionamento de sua constitucionalidade, tendo em vista que o direto de liberdade expressão é protegido por cláusula pétrea constitucional.
Cabe, assim, às diversas esferas da sociedade civil fiscalizar a regulamentação dessa área.
Mas é preciso sublinhar que, para salvaguardar o sagrado direito de liberdade de expressão, não há salvadores da pátria.
Nem mesmo o empreendedor celebridade Elon Musk pode substituir a sociedade nessa tarefa. Cabe ao povo brasileiro (e somente a ele) percorrer o longo, arenoso e difícil caminho de aperfeiçoamento de suas instituições.
Não há atalhos.
Ao dizer que não vai respeitar o Poder Judiciário brasileiro, ao se colocar como intérprete máximo de suas leis e até da vontade do povo brasileiro, parece que Elon Musk conhece a máxima de que “Deus é brasileiro” e deseja agora ocupar o seu lugar.
Em 2017, entre as novidades trazidas pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), [1] passou-se a prever textualmente a prevalência do negociado coletivo — expresso em normas coletivas, a saber, Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho — sobre o legislado.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 1.046, confirmou a constitucionalidade da prevalência do negociado coletivo sobre o legislado, admitindo a estipulação de limitações ou afastamento de direitos trabalhistas em acordos ou convenções coletivas de trabalho, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
A decisão, reforçando a aplicabilidade da lei, tem se feito sentir na jurisprudência dos tribunais trabalhistas.
Só no último mês três decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre o tema foram noticiadas – todas envolvendo jornada de trabalho; mais precisamente, sobre: (i) desconto do salário pela existência de saldo negativo no banco de horas (“banco de horas negativo”), [2] (ii) supressão de controle de jornada, [3] e (iii) redução do intervalo intrajornada. [4]
Nos três casos, o TST reconheceu a prevalência da norma coletiva em detrimento da lei, sinalizando expressamente mudança em sua orientação jurisprudencial.
Lei nº 13.467/2017 e o Tema 1.046 da Repercussão Geral do STF
Por ocasião do advento da Lei nº 13.467/2017, foi objeto de destaque nos noticiários a inserção expressa da prevalência do negociado sobre o legislado na legislação trabalhista.
Inobstante: (a) a relevância dos sindicatos, da autonomia negocial coletiva e das normas coletivas no ordenamento jurídico brasileiro — inclusive constitucional — e nas relações laborais — dada sua aptidão para amoldar-se à realidade laboral e às particularidades de cada setor econômico e profissional — ; e
(b) a existência de previsões constitucionais expressas admitindo a flexibilização de determinados direitos trabalhistas por meio de negociação coletiva; na praxe forense trabalhista tornou-se usual a nulidade de cláusulas de normas coletivas — ainda que estipuladas mutuamente e mediante contrapartidas negociadas, expressas ou não.
No ambiente judicial, à falta de regulação legal, divergia-se, casuisticamente, sobre os critérios a considerar na avaliação da validade do instrumento coletivo, se seriam exigidas contrapartidas ou deveriam ser presumidas na negociação, se as contrapartidas deveriam ser escritas ou ao menos expressas, divergia-se quanto aos direitos disponíveis, passíveis de negociação, entre outros.
Nessa quadra, o abalo da proteção da confiança, o descrédito em relação à atuação das entidades sindicais, do papel da negociação coletiva e do próprio Direito Coletivo do Trabalho são alguns dos efeitos deletérios da reiterada anulação casuística de cláusulas de instrumentos coletivos — notadamente quando ignoradas as contrapartidas negociadas, expressas ou não, criando-se verdadeiras “colchas de retalho” e rompendo o sinalagma contratual. A prática acaba por estimular a litigiosidade e o venire contra factum proprium.
Diante desse cenário, o legislador de 2017 estabeleceu que “a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei” quando dispuserem sobre os temas elencados nos incisos do artigo 611-A da CLT, [5] e, de outro lado, proibiu a supressão ou redução através de norma coletiva dos direitos mínimos dispostos no 611-B da CLT, [6] em rol inspirado no artigo 7º da Constituição. Nota-se um filtro prévio realizado pelo Legislativo para identificação dos direitos trabalhistas disponíveis por acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Entre outras disposições, a lei passou a estabelecer:
(a) a incidência expressa do princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva no exame das convenções coletivas ou acordos coletivos de trabalho, restringindo a atuação da Justiça do Trabalho à análise de conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico (cfr. artigos 611-A, § 1º, e 8º, § 3º, CLT c/c artigo 104, Código Civil);
(b) que a inexistência de contrapartidas recíprocas expressamente indicadas nos instrumentos coletivos não configura vício do negócio jurídico, razão pela qual não ensejam nulidade (cfr. artigo 611-A, § 2º, CLT);
(c) o litisconsórcio necessário entre os sindicatos partícipes da elaboração do instrumento coletivo de trabalho na ação que tenha por objeto a anulação de suas cláusulas (cfr. arigo. 611-A, § 5º); e
(d) que “[n]a hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito” (art. 611-A, § 4º), evitando distorções no tocante às contrapartidas.
Diante das controvérsias que cresceram em torno do tema [7], o STF, no ARE nº 1.121.633, reconheceu a natureza constitucional da matéria e a Repercussão Geral existente (Tema nº 1.046), declarando a constitucionalidade das regras introduzidas pela Lei nº 13.467/2017. Firmou o Supremo a seguinte tese:
“São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. [8]
Portanto, o STF afirmou a constitucionalidade da prevalência do negociado coletivo sobre o legislado — admitindo a estipulação de limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas em acordos ou convenções coletivas de trabalho, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
São significativos os reflexos da decisão na jurisprudência dos tribunais trabalhistas.
Prevalência do negociado sobre o legislado em recentes decisões do TST envolvendo jornada de trabalho: flexibilização de direitos
Três recentíssimas decisões do TST mereceram a atenção dos meios de comunicação, a saber:
(1) acórdão da 2ª Turma no Recurso de Revista (RR) nº 116-23.2015.5.09.0513, [9] que julgou válida cláusula de norma coletiva que permitia o desconto do salário por banco de horas negativo;
(2) da 5ª Turma, no RR nº 705-78.2020.5.10.0103, [10] que admitiu a supressão, por meio de norma coletiva, de controle de jornada para determinados trabalhadores;
(3) e da SDI-2 no Recurso Ordinário (RO) nº 101675-61.2017.5.01.0000, [11] que validou a redução do intervalo intrajornada pela metade por meio de norma coletiva (mesmo celebrada anteriormente à Lei nº 13.467/2017).
No tocante ao primeiro acórdão citado, a 2ª Turma do TST, no Recurso de Revista nº 116-23.2015.5.09.0513, de relatoria da ministra Maria Helena Mallmann, por unanimidade, considerou válida norma coletiva que permite o desconto do salário do empregado no caso de “banco de horas negativo”, isto é, quando há mais horas devidas pelo trabalhador do que horas de crédito no banco de horas.
No caso, o Ministério Público do Trabalho (MPT), recorrendo ao TST de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 9ª Região que reconhecia a validade da cláusula, defendia que a decisão estaria em desalinho com a jurisprudência de outros Tribunais Regionais, que entendiam pela “impossibilidade de ser ajustado desconto salarial a título de saldo negativo do banco de horas, haja vista a inadmissibilidade de transferência do ônus da atividade econômica para o trabalhador”, postulando, assim, a nulidade das cláusulas coletivas.
A 2ª Turma do TST reconheceu que, de fato, a orientação jurisprudencial antes predominante no âmbito do próprio TST — expressa em vários precedentes da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) — era no sentido da nulidade da norma coletiva “com previsão de desconto de horas extras não compensadas no salário ou nas verbas rescisórias, haja vista a ausência de previsão legal, bem como por configurar transferência dos riscos da atividade econômica para o trabalhador”, panorama que sofreu alteração notadamente após o julgamento do ARE nº 1.121.633 pelo STF.
No enfrentamento do mérito da controvérsia, a Turma entendeu que caso “a carga horária não seja cumprida e o banco de horas fique negativo, as empresas poderão descontar as horas devidas ao fim de 12 meses”, ou antes disso, caso haja pedido de demissão ou dispensa por justa causa.
Segundo o acórdão, o desconto “por si só, não é incompatível com a Constituição Federal, tratado internacional ou norma de medicina e segurança do trabalho”, e, na verdade, poderia até ser benéfico ao trabalhador, pois oferece a possibilidade de compensar faltas e atrasos pelo período de doze meses – antes de se proceder a desconto em folha.
Por fim, frisou o julgado não haver qualquer registro de comportamento de má-fé por parte do empregador — seja ocultando dos empregados o saldo negativo do banco de horas, ou os impedindo de compensar o saldo negativo de horas.
Quanto à segunda decisão, trata-se do acórdão proferido pela 5ª Turma do TST no julgamento do RR nº 705-78.2020.5.10.0103. O Tribunal afastou o pagamento de horas extras por excesso de jornada e supressão de intervalos a um empregado então exercente do cargo de Coordenador de Segurança, ante a existência de cláusula específica [12] estipulada em Acordo Coletivo de Trabalho, que excluía os trabalhadores exercentes de atividade externa do controle de jornada — enquadrando-os na exceção do artigo 62, I da CLT.
Apesar da existência da mencionada cláusula, a sentença originária entendeu que a empresa “optou pelo não-controle, embora tivesse meios de avaliar e quantificar a disponibilidade do trabalhador”, condenando-a ao pagamento de horas extras e supressão de intervalo, baseando-se, essencialmente, na prova oral circunstancial da ação individual, compreendendo que a norma coletiva invocada seria inaplicável por ausência de labor externo. O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região manteve a decisão.
Diversamente posicionou-se a 5ª Turma do TST: lastreando-se na atual jurisprudência do STF, entendeu que a norma disposta no Acordo Coletivo não trata de direito absolutamente indisponível e nem constitui objeto ilícito para negociação coletiva, conforme rol do artigo 611-B, CLT, de modo que “não há como desprestigiar a autonomia da vontade coletiva das partes, passando-se ao exame da exclusão do reclamante da norma pela Corte Regional”.
E entendeu a Turma que as premissas de fato estabelecidas no acórdão do Tribunal Regional não permitiam concluir pela ausência de autonomia do trabalhador em relação à sua jornada, razão pela qual deveria prevalecer o Acordo Coletivo celebrado.
No dizer do voto condutor, o Tribunal de origem, ao afastar a norma coletiva, terminou por “desprestigiar a autonomia da vontade coletiva das partes”, contrariando a tese vinculante do STF. Os ministros concluíram, por unanimidade, pelo provimento aos recursos, afastando o pagamento de horas extras por excesso de jornada e supressão de intervalos.
Por fim, o terceiro acórdão: a SDI-2 do TST, por unanimidade, no julgamento do Recurso Ordinário nº 101675-61.2017.5.01.0000, [13] da relatoria da ministra Morgana de Almeida Richa, julgou procedente pedido formulado em Ação Rescisória para desconstituir acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e, em juízo rescisório, reconhecer a existência e validade de norma coletiva anterior à Lei nº 13.467/2017 que reduzia o intervalo intrajornada para trinta minutos em relação a um determinado setor da empresa.
A decisão menciona o “paradoxo” existente: o sindicato reputa lícita e negociável a redução do intervalo, mas depois busca a nulidade da cláusula em juízo (agora entendendo que seria nociva à saúde, higiene e segurança do trabalho), para postular indenização.
E nessa linha, o acórdão traz relevante reflexão para o debate: o valor negociado teria sido a saúde dos empregados por ele representados?
Esse proceder atentaria contra a proteção da confiança em sentido amplo existente na autonomia negocial coletiva — fazendo o acórdão referência a trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Tema 1.046, quando cita que as negociações coletivas são pautadas pelos princípios da lealdade e da transparência, porquanto resultam mais do que em meras cláusulas contratuais, em normas jurídicas para a sociedade.
Acresce o acórdão que a chancela dada pela Constituição aos Sindicatos acentua seu relevante papel na “representação qualificada das categorias, como ferramenta de defesa de seus direitos e melhoria das condições de trabalho”, o que, também importa na “imperiosa assunção de responsabilidades pelos entes coletivos”.
Neste contexto, o acórdão, dando provimento ao recurso interno, valida a cláusula inserta em norma coletiva, destacando que a “redução do intervalo está inserida na regra geral de disponibilidade de direitos para fins de pactuação na seara coletiva”, pois
(a) a própria CLT sempre admitiu a flexibilização do período mínimo de uma hora (cfr. artigo 71, § 3º), e (b) a Lei nº 13.467/2017 ratificou expressamente a disponibilidade relativa do direito ao intervalo intrajornada por meio de norma coletiva — a prevalecer sobre a lei, desde que observado um intervalo mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas (cfr. art. 611-A, III, CLT).
Notas conclusivas
A introdução dos arts. 611-A e 611-B à CLT — e do § 3º ao artigo 8º —, e sua posterior validação constitucional pelo Supremo Tribunal Federal tiveram o condão de modificar, substancialmente, na prática jurisdicional trabalhista, o exame da validade das cláusulas de normas coletivas de trabalho.
Com efeito, as alterações legislativas promovidas pela reforma trabalhista no âmbito da negociação coletiva corroboraram uma percepção constitucional que se vinha construindo na jurisprudência fragmentada do Supremo Tribunal Federal em torno do tema — e, especialmente, no tocante ao alcance da autonomia da vontade coletiva —, culminando na tese assentada no Tema nº 1.046 da Repercussão Geral, que reconhece a constitucionalidade da primazia do negociado coletivo sobre o legislado, ressalvados direitos absolutamente indisponíveis.
Da análise dos recentes acórdãos proferidos pelo TST, pode-se constatar que a aferição da (in)validade e consequente decretação de nulidade de cláusulas de instrumentos de negociação coletiva se tornou mais criteriosa e rigorosa — inclusive pela existência de parâmetros legais para tanto.
As decisões reafirmam, na prática quotidiana, a prevalência do negociado coletivo sobre o legislado, reforçando a proteção da confiança depositada na autoridade das normas coletivas.
Afigura-se imperativo que os envolvidos na negociação coletiva ajam de forma responsável, leal e transparente.
A atuação das entidades sindicais, das empresas e dos trabalhadores deverá ter como norte a boa-fé objetiva, com observância de seus deveres anexos — notadamente o non venire contra factum proprium e nemo auditur turpitudinem allegans.
[1] No que se refere ao movimento reformista do Direito do Trabalho, não apenas por força da lei, mas também por atuação pretoriana, notadamente do STF, tivemos a oportunidade de fazer algumas anotações em: AGRA BELMONTE, Pedro Ivo Leão Ribeiro. Recentes Decisões do Supremo Tribunal Federal em Matéria Trabalhista: Revisão Doutrinária e Jurisprudencial? In: Direito e Justiça: Homenagem à Dra. Ana Tereza Basilio. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2023, p. 813-831; e AGRA BELMONTE, Pedro Ivo Leão Ribeiro. Recentes decisões do STF em matéria trabalhista. Informativo Migalhas, v. 5.644, 2023. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/389988/recentes-decisoes-do-stf-em-materia-trabalhista.
[5] Entre eles, a jornada de trabalho e seu registro, o banco de horas anual, o intervalo intrajornada, plano de cargos e salários, regulamento de empresa empresarial, representante dos trabalhadores; teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente, gorjetas, remuneração por produtividade e por desempenho, grau de insalubridade, prêmios e participação nos lucros ou resultados da empresa.
[6] Constituindo objeto ilícito de negociação coletiva a supressão ou a redução dos seguintes direitos: normas de identificação profissional; seguro-desemprego; FGTS; salário mínimo; décimo terceiro salário; adicional noturno; proteção do salário; salário-família; repouso semanal remunerado; hora extra com adicional de no mínimo 50%; dias de férias; remuneração de férias com mais um terço; licença-maternidade; licença-paternidade; proteção da mulher; aviso prévio proporcional; normas de saúde, higiene e segurança do trabalho; adicional de insalubridade, periculosidade e penosidade; aposentadoria; seguro contra acidentes de trabalho; direito de ação, observada a prescrição trabalhista; proibição de discriminação; proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de idade e proibição de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, como regra; proteção de crianças e adolescentes; igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso; liberdade associativa e sindical; direito de greve; serviços e atividades essenciais; tributos e outros créditos de terceiros; direitos previstos nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 da CLT.
[7] A exemplo: (a) dos Enunciados da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) – com destaque para os Enunciados de nº 2 da 1ª Comissão e nº 27, 28, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, da 3ª Comissão, que tratavam, entre outros, de limitação e suposta inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 8º, e do art. 611-A, § 1º, todos da CLT; e (b) das orientações defendidas na obra editada pelo Ministério Público do Trabalho, a saber, PORTO, Lorena Vasconcelos; BELTRAMELLI NETO, Silvio; ALVES RIBEIRO, Thiago Gurjão. Temas da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista): à luz das normas internacionais. Brasília: Gráfica Movimento, 2018, p. 122-129. Disponível em: <https://mpt.mp.br/pgt/publicacoes/livros/temas-da-lei-ndeg-13-467-2017-reforma-trabalhista/@@display-file/arquivo_pdf>. Acesso em: 18 de mar. de 2024.
[8] STF, ARE nº 1.121.633 (Tema nº 1.046 da Repercussão Geral), rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 02.06.2022, DJ 06.12.2022.
[9] TST, RR nº 116-23.2015.5.09.0513, rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, j. 21.02.2024, DEJT 01.03.2024.
[10] TST, RR nº 705-78.2020.5.10.0103, rel. Min. Breno Medeiros, 5ª Turma, j. 06.03.2024, DEJT 08.03.2024.
[11] TST, ROT nº 101675-61.2017.5.01.0000, rel. Min. Morgana de Almeida Richa, SDI-2, j. 20.02.2024, DEJT 23.02.2024.
[12] Mais precisamente, a cláusula do instrumento coletivo assim dispunha: “CLÁUSULA VIGÉSIMA – DA NÃO SUBORDINAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO. As partes aceitam e reconhecem que os empregados representados pelo SINDICATO acordante, que exercerem função externa e por terem total autonomia para definir seus horários de início e término de trabalho, assim como a forma de cumprimento de seu itinerário, não são subordinados a horário de trabalho, conforme preceitua o inciso I do art. 62 da CLT. […]”.
[13] TST, ROT nº 101675-61.2017.5.01.0000, rel. Min. Morgana de Almeida Richa, SDI-2, j. 20.02.2024, DEJT 23.02.2024.
é doutorando e mestre em Direito. LL.M. e especialista. Professor universitário e palestrante. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). Membro da Associação Carioca de Advogados Trabalhistas (Acat). Sócio fundador do Escritório Capanema & Belmonte Advogados.
A 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Nordil-Nordeste Distribuição e Logística a pagar R$ 50 mil de indenização por não ter concedido férias a uma vendedora em 15 anos de contrato de trabalho.
Para o colegiado, a ausência de concessão de férias durante todo o vínculo de emprego configura ato ilícito grave praticado pela empresa e implica reparação por danos morais.
A vendedora pracista disse que trabalhou para a Nordil de agosto de 2002 a outubro de 2017 e, durante os 15 anos, não havia tirado nenhum período de férias. Então, na Justiça, pediu a remuneração dos descansos não aproveitados e indenização por danos morais.
Férias em dobro
O juízo da 6ª Vara do Trabalho de Campina Grande (PB) constatou as irregularidades e deferiu o pagamento em dobro das férias dos últimos cinco anos anteriores ao fim do contrato, de acordo com o prazo de prescrição de cinco anos. Porém, negou a indenização. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB).
Para o TRT, a falta de férias não implica, automaticamente, o dano moral: seria necessário demonstrar que a situação violou a honra, a dignidade ou a intimidade da trabalhadora.
Embora reconhecendo que a falta do descanso dificulta o convívio social e o descanso, o tribunal regional concluiu que a empresa havia apenas descumprido obrigações legais, cabendo, assim, a reparação material prevista na legislação trabalhista em relação às férias.
O relator do recurso de revista da vendedora, ministro Augusto César, explicou que as férias previstas na CLT visam preservar e proteger o lazer e o repouso da empregada, a fim de garantir seu bem-estar físico e mental, principalmente por razões de saúde, familiares e sociais.
Portanto, a ausência de férias durante todo o contrato caracteriza ato ilícito da empresa e motiva a reparação por danos morais à trabalhadora.
Indenização
Para determinar o valor da indenização, o ministro levou em conta a gravidade do caso, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes. A seu ver, a gravidade é alta, por se tratar de ato deliberado do empregador, sem justificativa em eventual força maior.
A extensão do dano também foi considerada severa, porque a não concessão não foi um fato episódico: ela se deu durante todo o vínculo de emprego. Por fim, o ministro considerou R$ 50 mil um valor razoável, diante da capacidade econômica da empresa e da vendedora.
A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
A 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a IMOB Comércio de Peças e Acessórios para Celular, de Curitiba (PR), a indenizar em R$ 5 mil um vendedor vítima de assédio por ter sido xingado de burro pelo supervisor em mensagem de áudio. Para o colegiado, a conduta da empresa foi grave e inadmissível.
De acordo com a ação trabalhista ajuizada em 2018, o empregado sofria perseguição e grosseria por parte do supervisor, que o teria dispensado após ele ter se afastado do posto de trabalho sem comunicar ao segurança do shopping, conforme fora orientado.
Aos gritos, em mensagem de áudio, o vendedor foi chamado de burro diversas vezes por não ter seguido a recomendação. No dia seguinte, ele foi demitido.
O supervisor chamou as alegações de “inverídicas” e disse que o vendedor gravou o áudio de sua conversa com terceiros, tentando se beneficiar com a gravação.
Também afirmou não se lembrar do áudio, e disse que a demissão não se deu por esse motivo. Ainda, segundo ele, não se poderia falar em assédio moral, pois o fato relatado pelo empregado ocorreu uma única vez.
Punição leve
A 20ª Vara do Trabalho de Curitiba e o Tribunal Regional do Trabalho condenaram a IMOB a indenizar o vendedor por danos morais no valor de R$ 1.600.
Na avaliação do Regional, o dano foi leve, pois não se tratou de situação repetitiva, o xingamento não foi intenso e – ao contrário do afirmado pelo vendedor –, não teria ocorrido na frente de colegas de trabalho. “Foi uma situação pontual e com pouca repercussão”.
No TST, prevaleceu no julgamento o voto da ministra Kátia Arruda que, ao contrário do entendimento do Regional, considerou “grave e inadmissível” a conduta do supervisor e determinou o aumento do valor de indenização para R$ 5 mil.
Entre as razões para a majoração, a ministra citou a extensão do dano sofrido e capacidade econômica dos envolvidos. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
Por outro lado, em caso de banco de horas positivo, é possível que trabalhador tenha folga ou receba pagamento de horas extras com adicional de 50%.
Da Redação
A 2ª turma o TST manteve a validade de uma norma coletiva que autorizava o desconto de banco de horas negativo ao final de cada período de 12 meses ou nas verbas rescisórias em casos de pedido de demissão, ou dispensa por justa causa. De acordo com o colegiado, essa disposição normativa não trata de direito absolutamente indisponível assegurado pela Constituição Federal e tratados internacionais ou em normas de saúde e segurança no trabalho e, portanto, pode ser limitado por meio de negociação coletiva.
Os acordos coletivos de trabalho firmados entre 2012 e 2014 entre o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas de Londrina e Região e uma indústria de eletrônicos previam que o período de apuração dos créditos e dos débitos do banco de horas seria de 12 meses. Caso houvesse débito, as horas seriam descontadas como faltas, e os créditos seriam pagos como horas extras. Caso o empregado fosse dispensado pela empresa, o saldo negativo seria abonado. Se pedisse demissão ou fosse demitido por justa causa, haveria desconto.
Em ação civil pública, o MPT – Ministério Público do Trabalho argumentou, entre outros pontos, que não havia autorização legal para os descontos e que as cláusulas violariam direito indisponível e trariam prejuízos aos empregados, pois transferiam a eles os riscos da atividade econômica.
As pretensões foram rejeitadas nas instâncias inferiores. O entendimento firmado foi de que o conteúdo da convenção coletiva não tratava de direito indisponível nem era abusivo, uma vez que também criava o dever da empresa de pagar adicional de 50% sobre as horas de um eventual saldo positivo no banco de horas.
Decisão
A ministra Maria Helena Mallmann, relatora do recurso de revista do MPT, observou que a jurisprudência anterior do TST era de que a dispensa da prestação de serviços, mesmo que solicitada pelo empregado, atende aos interesses do setor econômico. Portanto, a falta de compensação dessas horas ao longo de um ano e os possíveis prejuízos resultantes deveriam ser assumidos pelo empregador, não pelo empregado.
Entretanto, Mallmann destacou que essa interpretação foi alterada. Após a tese vinculante de repercussão geral fixada pelo STF (Tema 1.046), apenas os direitos absolutamente indisponíveis garantidos pela Constituição Federal, tratados internacionais ou normas de saúde e segurança no trabalho não podem ser reduzidos por negociação coletiva.
No caso, ela concluiu que a implementação do banco de horas nesses termos não envolve direito irrenunciável e, portanto, é válida a convenção coletiva firmada entre o sindicato e a empresa.
Não está entre as atribuições das Forças Armadas atuar como “poder moderador”, assim como não há na Constituição trecho que permita a interpretação de que militares podem se intrometer no funcionamento dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Esse entendimento é da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que julgou parcialmente procedente uma ação do PDT que pede para a corte esclarecer os limites da atuação das Forças Armadas.
O caso começou a ser julgado pelo Plenário Virtual do STF na última sexta-feira (29/3). A análise vai até o dia 8.
Na ação, o PDT contesta a interpretação de que as Forças Armadas podem atuar como “poder moderador” entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, intervindo nesses poderes.
Prevalece o voto do relator da matéria, ministro Luiz Fux. Ele foi acompanhado até o momento pelos ministros Luís Roberto Barroso, Flávio Dino, Edson Fachin, Nunes Marques e Gilmar Mendes.
Contexto
O PDT pede que o STF limite o uso das Forças Armadas, nas destinações previstas no artigo 142 da Constituição, aos casos de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio.
O dispositivo em questão estabelece como funções das Forças Armadas a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais e a garantia da lei e da ordem (GLO) por iniciativa de qualquer um dos três poderes.
A legenda ainda questiona dispositivos da Lei Complementar 97/1999, que regulamenta o uso das Forças Armadas. Um deles é o artigo 1º, que define as Forças Armadas como “instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do presidente da República”.
O pedido do partido é para que seja fixado que a “autoridade suprema do presidente da República” se restringe às suas competências constitucionais: exercer a direção superior das Forças Armadas; emitir decretos e regulamentos; definir regras sobre sua organização e funcionamento; extinguir funções ou cargos ou provê-los; nomear seus comandantes; promover seus oficiais-generais; e nomeá-los para cargos privativos.
Também são apontados pelo PDT trechos do artigo 15 da lei complementar, que atribui ao presidente da República a responsabilidade pelo uso das Forças Armadas nas suas funções constitucionais e traz regras para a atuação na GLO.
A sigla pede a restrição do emprego das Forças Armadas nas suas três funções. No caso da defesa da pátria, o pedido é para limitação às situações de intervenção para repelir invasão estrangeira e de estado de sítio para guerra ou de resposta a agressão estrangeira.
Na garantia dos poderes constitucionais, a sugestão é a limitação aos casos de intervenção “para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da Federação” e de estado de defesa “para preservar ou prontamente restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional”.
Quanto à GLO, a ideia é limitá-la a situações extraordinárias de defesa da autonomia federativa, do Estado e das instituições democráticas — justamente as hipóteses de intervenção, estado de defesa e de sítio —, sem possibilidade de aplicação a atividades ordinárias de segurança pública.
Por fim, o PDT alega a inconstitucionalidade do §1º do artigo 15 da lei complementar, que atribui ao presidente da República a competência para decidir a respeito do emprego das Forças Armadas — seja por iniciativa própria, seja em atendimento a pedido dos outros poderes. O argumento da agremiação é que não há hierarquia entre os poderes.
A tese de que os militares podem ser empregados para moderar conflitos entre os poderes e conter um poder que esteja extrapolando as suas funções é notoriamente defendida pelo advogado e professor Ives Gandra da Silva Martins.
Votos
Em seu voto, Fux repetiu os argumentos usados na sua decisão liminar de 2020, que concedeu parcialmente os pedidos do PDT e deu interpretação conforme a Constituição aos dispositivos trazidos pelo partido. O ministro estabeleceu quatro pontos sobre o assunto:
1 — A missão institucional das Forças Armadas não envolve o exercício de um poder moderador entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário;
2 — Não é possível qualquer interpretação que permita o uso das Forças Armadas para “indevidas intromissões” no funcionamento dos outros poderes;
3 — A prerrogativa do presidente da República de autorizar o emprego das Forças Armadas “não pode ser exercida contra os próprios poderes entre si”;
4 — O uso das Forças Armadas para a GLO não se limita às hipóteses de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, mas é voltado ao “excepcional enfrentamento de grave e concreta violação à segurança pública interna” e deve ser aplicado “em caráter subsidiário, após o esgotamento dos mecanismos ordinários e preferenciais de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, por meio da atuação colaborativa entre as instituições estatais e sujeita ao controle permanente dos demais poderes.
O ministro explicou que a garantia dos poderes constitucionais, prevista no artigo 142 da Constituição, “não comporta qualquer interpretação que admita o emprego das Forças Armadas para a defesa de um poder contra o outro”.
Segundo ele, a atuação dos militares se refere à proteção de todos os poderes “contra ameaças alheias”. Ou seja, é uma forma de defesa das instituições democráticas contra “ameaças de golpe, sublevação armada ou movimentos desse tipo”.
Por isso, o relator rejeitou a interpretação de que a atribuição de garantia dos poderes constitucionais permite a intervenção das Forças Armadas nos demais poderes ou na relação entre uns e outros. Isso violaria a separação de poderes.
Na visão do magistrado, a tese do poder moderador das Forças Armadas pressupõe que elas têm neutralidade, autonomia administrativa e distanciamento dos três poderes. Na verdade, a própria Constituição define o presidente da República como o “comandante supremo” das Forças Armadas.
Ou seja, considerá-las um poder moderador seria o mesmo que reconhecer o Executivo como um superpoder, acima dos demais. Essa interpretação está “dissociada de todos os princípios constitucionais estruturantes da ordem democrática brasileira”.
Fux explicou que a Constituição prevê as medidas excepcionais que podem ser aplicadas para soluções de crises. Segundo ele, “não se observa no arcabouço constitucionalmente previsto qualquer espaço à tese de intervenção militar, tampouco de atuação moderadora das Forças Armadas”.
Quanto à “autoridade suprema” do presidente, o ministro destacou que isso está relacionado à hierarquia e à disciplina da conduta militar. Mas essa autoridade não pode superar a separação e a harmonia entre os poderes.
Pedidos negados
Por outro lado, o relator não viu razão para limitar o exercício das missões constitucionais das Forças Armadas aos casos de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Caso aceitasse esse pedido do PDT, o STF faria um “recorte interpretativo que a própria Constituição não pretendeu efetuar”, segundo Fux.
Da mesma forma, a restrição do alcance da defesa da pátria aos casos elencados pelo partido “esvaziaria a previsão constitucional do artigo 142 e reduziria a eficácia dos dispositivos constitucionais que tratam da atuação internacional do país”.
Fux entendeu que tais limitações impediriam a atuação dos militares em outras missões relevantes para o interesse nacional. Ele lembrou que, dentro do conceito de defesa da pátria, existem diversas possibilidades de uso das Forças Armadas para proteção das faixas de fronteiras e dos espaços aéreos e marítimos, mesmo em períodos de paz. As missões de controle do fluxo de migração na fronteira com a Venezuela são exemplo disso.
De qualquer forma, o ministro considerou importante ressaltar que o emprego das Forças Armadas fora das hipóteses de intervenção, estado de defesa e estado de sítio “deve estar inscrito em limites constitucionais e legais que não podem ser desconsiderados”.
Tanto em cenários de normalidade quanto em situações de guerra e defesa da soberania, o presidente da República não tem poderes absolutos sobre as Forças Armadas, explicou o magistrado.
O presidente se submete a “mecanismos de controle explicitamente delineados no texto constitucional”. Por exemplo, só pode declarar guerra ou celebrar a paz com autorização prévia do Congresso. Ou seja, os outros poderes não são submissos ao Executivo.
O relator também não viu inconstitucionalidade no dispositivo que atribui ao presidente a competência para decidir a respeito do emprego das Forças Armadas.
Para ele, não há “razão jurídica” para reduzir essa prerrogativa, uma vez fixado que o líder do Executivo “exerce o poder de supervisão administrativo-orçamentária desse ramo estatal” e que ele e os chefes dos outros poderes não podem usar as Forças Armadas “para o exercício de tarefas não expressamente previstas na Constituição”.
Assim, aceitar o pedido do PDT significaria admitir que o chefe de qualquer poder tem “ascensão e hierarquia” sobre as Forças Armadas, o que “não coaduna com a disciplina constitucional”.
Ressalvas
Flávio Dino concordou com as conclusões de Fux, mas acrescentou a determinação para que o acórdão do STF seja enviado ao ministro da Defesa, José Múcio Monteiro, para ser difundido a todas as organizações militares, incluindo escolas de formação e aperfeiçoamento.
Segundo Dino, o objetivo dessa medida é eliminar “desinformações que alcançaram alguns membros das Forças Armadas — com efeitos práticos escassos, mas merecedores de máxima atenção pelo elevado potencial deletério à pátria”.
Assim como Dino, Gilmar Mendes entendeu que a íntegra do acórdão deve ser enviado ao ministro da Defesa, a fim de que seja efetivada a sua devida divulgação para todas as organizações militares.
Em seu voto, Gilmar afirmou que não há na Constituição previsão que permita a interpretação de que as Forças Armadas poderiam intervir no Executivo, Legislativo e Judiciário.
“O texto do art. 142 da Constituição não impõe ao intérprete nenhuma espécie de dificuldade hermenêutica. A hermenêutica da baioneta não cabe na Constituição. A sociedade brasileira nada tem a ganhar com a politização dos quartéis e tampouco a Constituição de 1988 a admite”, disse o decano da corte.
Segundo o ministro, a função institucional das Forças Armadas não acomoda o exercício de poder moderador, nem admite qualquer interpretação que permita a indevida intromissão de militares nos poderes.
De acordo com o decano, a utilização exagerada de missões de garantia da lei e da ordem deu às Forças Armadas protagonismo político, o que serviu de sustentáculo para a “despropositada construção teórica” de que a Constituição autorizaria que os militares atuassem como “poder moderador”.
“A tentativa abjeta e infame de invasão das sedes dos três poderes em 8 de janeiro de 2023 não será devidamente compreendida se dissociada desse processo de retomada do protagonismo político das altas cúpulas militares”, prosseguiu o ministro.
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ADI 6.457
