Pergunta que não cala: “Como um país com tanta desigualdade, isenta o 1% mais rico da população?”. Tuitadas
IHU-UNISINOS
Da comunicação do FGTS no regime de comunhão parcial de bens
Felipe Monteiro Mello
Compreendemos que existe uma confusão legislativa ou uma formulação simplista sobre a comunhão parcial e universal de bens.
A divisão dos bens provenientes dos proventos do trabalho, seja em um casamento ou união estável com o regime de Comunhão Parcial de Bens escolhido, ainda gera controvérsias na sociedade. (A explicação a seguir valerá para o regime de Comunhão Universal, que abrange todo o patrimônio do casal em um único conjunto).
Faz-se necessário esclarecer esse assunto, uma vez que ainda persiste certa confusão a respeito. Quando o regime de comunhão parcial é eleito pelo casal, significa que durante a vigência dessa relação, ocorrerá a comunicação dos bens adquiridos e construídos durante a união, os quais serão considerados como pertencentes ao casal.
Esclareço com base nos artigos da própria lei:
Art. 1.658, Código Civil – No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
Art. 1.725, Código Civil – Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.1
A princípio, pode parecer simples; no entanto, quando o Código Civil de 2002 abordou a comunhão parcial de bens, incluiu um inciso no artigo que trata do tema, gerando toda essa incerteza, a saber, o inciso VI do artigo 1.659 (comunhão parcial) e o artigo 1.668 (comunhão universal):
Art. 1.659, Código Civil – Excluem-se da comunhão:
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
Art. 1.668, , Código Civil – São excluídos da comunhão:
V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
A leitura literal poderia levar-nos a entender que não haveria comunicação dos bens provenientes do trabalho pessoal de cada indivíduo, seja em casamento ou união estável.
No entanto, para resolver essa contradição da lei, atualmente prevalece o entendimento dos julgadores, que utilizam como fundamento a essência do regime de comunhão parcial de bens. Afinal, se fosse de outra forma, poder-se-ia interpretar que o regime de comunhão parcial e o de comunhão universal de bens seriam anulados, uma vez que ambos excluem os proventos do trabalho pessoal.
No que diz respeito ao depósito do FGTS, este tem sua origem no trabalho do empregado, sendo obrigação do empregador depositar o equivalente a 8% do salário. Com o tempo, esse valor acumula-se e torna-se significativo para o funcionário, que pode sacá-lo nas hipóteses legais, como demissão sem justa causa ou para aquisição da casa própria, por exemplo.
Por ser proveniente do trabalho de cada pessoa, parece natural que pertença a cada indivíduo individualmente, como um direito personalíssimo do trabalhador. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo um entendimento já consolidado, afirma que haveria uma negação do regime de comunhão parcial de bens se os proventos de cada cônjuge não fossem comunicados, incluindo-se os proventos do trabalho e a meação dos valores oriundos do FGTS.
“não se pode olvidar que o art. 1.659, VI, do CC/02, é fruto de profunda discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial, especialmente porque, se fosse a regra interpretada literalmente, o resultado seria a incomunicabilidade quase integral dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, desnaturando-se por completo o regime da comunhão parcial ou total de bens” (STJ, REsp 1.651.292/RS, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020).” (grifo pessoal do autor).
Em outras palavras, a essência desse regime comum de casamento ou união estável é a divisão do patrimônio e dos bens conquistados durante o relacionamento. A dedicação conjunta para o desenvolvimento da família é maior do que aparenta, e o direito que era exclusivo do trabalhador torna-se compartilhado entre os cônjuges.
Caso contrário, não apenas os regimes, mas também a finalidade do casamento estaria comprometida:
Art. 1.511, Código Civil – O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Não podemos esquecer das situações que ainda existem entre os casais, como a diferença de renda (em que um ganha mais que o outro) ou quando optam por um dos cônjuges dedicar-se integralmente ao cuidado dos filhos e da casa. A discrepância na arrecadação financeira pode prejudicar a pessoa que aufere menos ou não possui renda alguma. No entanto, essa escolha por parte de um casal não significa falta de esforço ou dedicação do cônjuge que permanece em casa.
Para ilustrar melhor essas duas hipóteses, utilizo o conhecimento de Maria Berenice Dias2:
Quando um dos cônjuges adquire bens para o lar, enquanto o outro acumula reservas pessoais provenientes de seu trabalho, a interpretação literal da norma não permitiria a comunicação do valor acumulado por um dos cônjuges. No entanto, seria partilhável o que foi adquirido em benefício do casal.
Na outra situação, ocorreria uma premiação de um cônjuge em relação ao outro, causando desigualdade entre eles. Normalmente, a mulher acaba desempenhando as tarefas domésticas, sem remuneração, que não são desprovidas de valor econômico. Na verdade, elas contribuem, seja reduzindo custos materiais ou com a contratação de serviços para a manutenção do lar.
Portanto, compreendemos que existe uma confusão legislativa ou uma formulação simplista sobre a comunhão parcial e universal de bens.
Com base no entendimento aperfeiçoado pela doutrina e pela jurisprudência, chegamos ao resultado da interpretação e à possibilidade de partilhar tanto as verbas trabalhistas quanto o FGTS, comunicando os bens durante o casamento, no caso da comunhão parcial de bens, ou tudo quando a opção escolhida for a comunhão universal.
No caso da comunhão parcial, os bens adquiridos durante a existência dessa relação são de propriedade exclusiva dos cônjuges e, quando o casamento chegar ao fim, cada um terá direito à sua meação ao requerer a partilha dos bens.
Para os casos relacionados às verbas trabalhistas, o Superior Tribunal de Justiça já prevê que as indenizações originadas e solicitadas durante o casamento serão objeto de partilha quando ocorrer o divórcio.
“A orientação firmada nesta corte é no sentido de que, nos regimes de comunhão parcial ou universal de bens, comunicam-se as verbas trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos na constância do casamento, devendo ser partilhadas quando da separação do casal”.3
Da mesma forma, quando analisado sobre o FGTS o STJ entendeu de maneira favorável à partilha dos valores depositados em conta do FGTS durante a vigência do casamento, mesmo que não seja sacado imediatamente após a separação (casamento e união estável sob o regime da comunhão parcial), A decisão afirmou:
“[…] o reconhecimento da incomunicabilidade daquela rubrica apenas quando percebidos os valores em momento anterior ou posterior ao casamento. Na constância da sociedade os proventos reforçam o patrimônio comum e o que deles advier, ou mesmo considerados em espécie, devendo ser divididos em eventual partilha de bens.” (Resp n° 1.399.199/RS).
Valendo-se do depósito anterior ou posterior ao casamento, o valor não será dividido pela força da meação do casamento, exceto quando for adotado o regime de comunhão universal de bens.
E, para concluir, protegendo o regime de comunhão parcial, trago as palavras do artigo de Flávio Tartuce, que destaca a rejeição de uma explicação simplista sobre o assunto. Esse é o enfoque que busquei elaborar neste artigo, fornecendo uma análise aprofundada da lei, da jurisprudência e da doutrina. O autor mencionou uma figura importante que participou da elaboração do Código Civil de 2002:
Segundo Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, jurista que participou da última fase do processo de elaboração do Código Civil de 2002, “a previsão da exclusão dos proventos do trabalho de cada cônjuge, indicada no inciso VI, gera uma situação que se opõe à própria essência do regime. Ora, se os rendimentos do trabalho não são comunicados, os bens resultantes desses rendimentos também não são comunicados, conforme o inciso II, e, consequentemente, quase nada se comunica nesse regime, considerando que a maioria dos cônjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunhão parcial de bens tem como objetivo comunicar todos os bens adquiridos onerosamente durante o casamento, incluindo aqueles adquiridos com os frutos do trabalho” (Código Civil comentado. Coordenador Deputado Ricardo Fiuza. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1519)4.
Agora, informado desse direito e buscando a partilha, como proceder?
O valor somente será partilhado quando surgir uma das situações que permite o saque do FGTS, conforme estabelecido na lei 8.036/90. Enquanto isso não ocorrer, você assegura o seu direito, comprovando o divórcio e a partilha, informando à Caixa Econômica Federal, que deverá reservar a quantia a ser recebida por você ou pelo cônjuge.
___________
1 In: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 18/07/2023.
2 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 15° ed. Salvador. Editora JusPodivm, 2022.
3 In: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/27092020-De-meu-bem-a-meus-bens-a-discussao-sobre-partilha-do-patrimonio-ao-fim-da-comunhao-parcial.aspx. Acesso em: 18/07/2023.
4 In: https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/340711/da-comunicacao-do-fgts-no-regime-da-comunhao-parcial-de-bens. Acesso em: 16/07/2023.
Felipe Monteiro Mello
Advogado, fundador do escritório Felipe Mello advocacia, atuante na área do Direito de Família e Sucessões, com ênfase em Divórcios e Inventários.
STF e a prevalência do animus contrahendi nas relações de trabalho
OPINIÃO
Por Diego Petacci
Muito foi escrito recentemente sobre as últimas decisões do STF referentes às relações de trabalho envolvendo suposta autonomia, pejotização, terceirização e figuras próximas ao contrato de trabalho, seja retirando a competência da Justiça do Trabalho, seja afastando o reconhecimento do vínculo empregatício.
A proposta deste artigo é a mesma, mas sem verve literária ou paixões. Apenas para tentar articular alguma abstração que imprima sentido ao que a Suprema Corte vem decidindo na matéria.
Comecemos pelos três precedentes costumeiramente invocados pelos ministros nas reclamações constitucionais em questão.
Tema 725 (Terceirização de Atividade-Fim): “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
ADC 48 (Transportador Autônomo de Cargas – TAC): “Tese: ‘1 – A Lei 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 – O prazo prescricional estabelecido no artigo 18 da Lei 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o artigo 7º, XXIX, CF. 3 – Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista”.
ADI 5.625 (Salão Parceiro): “1) É constitucional a celebração de contrato civil de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352, de 27 de outubro de 2016; 2) É nulo o contrato civil de parceria referido, quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizerem presentes seus elementos caracterizadores”.
Com frequência avassaladora foram noticiadas decisões recentes do STF que ora excluíam a competência da Justiça do Trabalho, ora afastavam decisão reconhecedora de vínculo empregatício, de profissionais como motoristas de aplicativos, corretores, médicos, professores, corretores de imóveis, não havendo nem transporte de cargas, nem parceria de salão de beleza, nem terceirização. Qual seria a razão disso? O STF está desvirtuando seus próprios precedentes ou tentando extrair uma linha mestra de análise? Um bom indicativo parece estar na Rcl 60.436, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, vejamos este trecho:
“(…) venho reiterando os seguintes vetores que orientam as minhas decisões: 1) garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição para as relações de trabalho; 2) preservação do emprego e aumento a empregabilidade; 3) formalização do trabalho, removendo os obstáculos que levam à informalidade; 4) melhoria da qualidade geral e a representatividade dos sindicatos; 5) valorização da negociação coletiva; 6) desoneração da folha de salários, justamente para incentivar a empregabilidade; e 7) fim da imprevisibilidade dos custos das relações de trabalho em uma cultura em que a regra seja propor reclamações trabalhistas ao final da relação de emprego”.
Novamente, este articulista não se coloca no papel de avaliador de acertos ou desacertos de tais concepções, aqui o objetivo é apenas entender o que os ministros em sua maioria têm decidido.
Para contextualizar, a Rcl 60.436 foi proposta por um escritório de advocacia contra acórdão do TST que manteve o reconhecimento de vínculo empregatício entre um advogado associado e tal escritório. Não havia no caso nem terceirização (a relação era bilateral, advogado associado e escritório), nem pejotização (o advogado associado autor da ação trabalhava como pessoa natural para o escritório), tampouco transporte de cargas ou parceria em salão de beleza, temas dos precedentes acima destacados. O TST pautou sua decisão na ausência de prova de autonomia na prestação de serviços envolvendo a atividade-fim do escritório.
Prossegue o ministro Barroso:
“Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação”.
À primeira vista, o uso de precedentes díspares pelos ministros para analisar temas que tratam da configuração da relação de emprego pode parecer um equívoco, quase uma katchanga jurídica, mas um olhar mais atento deixa clara a intenção do STF em suas mais recentes decisões: destacar a prevalência do acordo de vontades, o animus contrahendi.
Na medida em que outras modalidades de trabalho, que não observem os parâmetros da CLT, seriam válidas, conforme trecho já destacado da decisão do ministro Barroso, não seria cabível cogitar uma fraude sem a presença de um elemento inequívoco de simulação (CC, artigo 167), atrelado a um claro vício na manifestação de vontade (erro, dolo ou coação – CC, artigo 171, II).
Vejamos outro trecho da mesma decisão do ministro Barroso na Rcl 60.436:
“Além disso, inexiste na decisão reclamada qualquer elemento concreto de que tenha havido coação na contratação celebrada. O reconhecimento da relação de emprego se pautou, eminentemente, no fundamento de que as atividades desempenhadas pela trabalhadora se enquadravam nas atividades-fim da empresa”.
Aqui está a importância emprestada pela Suprema Corte à manifestação de vontade nas relações de trabalho, ela será válida se dada livre de vícios de consentimento, mesmo que supostamente possam estar presentes requisitos materiais da relação de emprego.
E aqui jaz o nó que a jurisprudência trabalhista parece não estar enxergando. A partir do momento em que concebo válido um desses contratos de prestação de serviços, não faz sentido atribuir ao tomador o ônus de provar sua validade, pois seria o mesmo, aos olhos do STF, que presumir a fraude.
Explico.
Sempre que um trabalhador postula a declaração de relação de emprego em juízo e o tomador, réu, invoca autonomia, eventualidade ou outra hipótese que descaracterize a relação de emprego, a jurisprudência trabalhista interpreta tais fatos como impeditivos, ou modificativos, ou extintivos de direito (CLT, artigo 818, II), atribuindo ao réu o ônus da prova. Em outras palavras, até prova em contrário, presume-se existente a relação de emprego invocada.
Ora, se o suposto contrato de prestação de serviços é válido até se provar uma fraude, na visão da maioria dos ministros do STF, seria do trabalhador, o autor da demanda, o ônus de provar tal fraude.
Um trecho de outro voto do ministro Barroso, na Rcl 47.843, que declarou a licitude da prestação de serviços de médicos por PJ, sinaliza nesse exato sentido:
“Repito que, se estivéssemos diante de trabalhadores hipossuficientes, em que a contratação como pessoa jurídica fosse uma forma, por exemplo, de frustrar o recebimento do fundo de garantia por tempo de serviço ou alguma outra verba, aí acho que uma tutela protetiva do Estado poderia justificar-se. Gostaria de lembrar que não são só médicos, hoje em dia — que não são hipossuficientes —, que fazem uma escolha esclarecida por esse modelo de contratação. Professores, artistas, locutores são frequentemente contratados assim, e não são hipossuficientes. São opções permitidas pela legislação”.
Convém ponderar que o STF não vem se atendo ao conceito celetista de trabalhador hipersuficiente, qual seja, aquele com ensino superior completo e remuneração igual ou superior a duas vezes o teto do Regime Geral da Previdência Social (CLT, artigo 444, parágrafo único), destacando muito mais a livre consciência na contratação, isto é, a autonomia consciente da vontade.
Nessa toada, ora o STF afasta a caracterização da relação de emprego por ausência de prova de vício de consentimento e simulação (por exemplo a própria Rcl 60.436), ora afasta a própria competência da Justiça do Trabalho, ao entender que a relação jurídica básica seria civil ou comercial e que caberia à Justiça Comum deliberar sobre a validade daquele contrato (por exemplo, o TAC, conforme a ADC 48, e recentemente o caso do motorista do Cabify na Rcl 59.795).
É óbvio que a construção dessa jurisprudência levará tempo para se assentar em seus limites, e que despertará múltiplas configurações contratuais de juridicidade duvidosa, como contrato autônomo de um azulejista em uma obra, ou de um garçom de um restaurante.
Os parâmetros minimamente seguros que podemos traçar neste momento são os seguintes: a) a manifestação de vontade do interessado deve ser livre e consciente, o que abre margem para se invocar o vício de erro de pessoas menos esclarecidas por exemplo; b) o argumento de “coação econômica”, no qual tradicionalmente a Justiça do Trabalho apoia suas decisões, não comove esta composição do STF, sendo necessária a prova de um vício real de consentimento; c) argumentos que tratem de atividade-fim ou subordinação estrutural inexoravelmente serão reputados como afrontosos à tese fixada no Tema 725 e resultarão em anulação dos julgados por meio de reclamação constitucional; d) o ônus da prova da simulação e do vício de consentimento ficará a cargo do trabalhador, não bastando a mera inversão do ônus da prova amparada em suposição de fraude; e) elementos do próprio contrato podem apoiar a constatação de fraude, como cláusulas que fixem horário rígido de trabalho, sempre tomando por base o conceito clássico de subordinação quanto ao modo de execução de serviços.
O cenário atual é deveras tormentoso, polêmico e inseguro. Mas podemos perder tempo criticando tais decisões e “pregando para convertidos”, ou, ao revés, buscar entender as linhas mestras dessa jurisprudência e dar o mínimo de justiça e previsibilidade ao sistema. A escolha consciente é sempre nossa.
Diego Petacci é juiz do Trabalho e professor universitário.
Revista Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2023-jul-19/diego-petacci-animus-contrahendi-relacoes-trabalho
Acidente de trabalho e posterior apelido jocoso geram indenização a trabalhador
MAIS QUE MERO ABORRECIMENTO
O assédio cometido com o uso de apelidos jocosos em ambiente profissional configura mais do que mero aborrecimento e se insere no âmbito da lesão ao direitos de personalidade do trabalhador.
Com esse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) determinou que uma siderúrgica de Minas Gerais pague uma indenização total de R$ 70 mil, por danos morais decorrentes do acidente de trabalho e do assédio dos colegas, a um ex-empregado que perdeu parte dos dedos da mão direita em acidente na empresa e passou a ser apelidado de “Cotoco” e “Cotó”.
O acidente de trabalho aconteceu em agosto de 2008, durante o serviço de movimentação de carga. O profissional, que exercia na empresa a função de supervisor de montagem, colocou a mão direita sob o equipamento chamado virola, prensando os dedos entre a máquina e a base de apoio. A perícia apontou sequelas permanentes de traumatismo da mão direita, redução da capacidade laborativa avaliada em 23,25%, de acordo com a tabela da Susep, e prejuízo estético, sendo considerado apto para o trabalho.
Uma testemunha ouvida contou que, após o ocorrido, os gestores não tratavam o trabalhador da mesma forma. “Ele recebeu apelidos (Cotó e Cotoco), mas não levava bem essa situação. Os colegas que chamaram com tais apelidos estavam hierarquicamente acima e abaixo.”
Outra testemunha afirmou que o supervisor nunca aceitou os apelidos e detalhou que era o “chão de fábrica” que desrespeitava o trabalhador. Ele negou que a culpa do acidente tenha sido do autor da ação, informando que já foram registrados outros acidentes nessa máquina, com o mesmo tipo de sequela.
O caso foi decidido em primeiro grau pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano (MG), que garantiu ao trabalhador as indenizações. Mas ele interpôs recurso pedindo a majoração do valor arbitrado a título de danos morais pelo tratamento desrespeitoso dos colegas de trabalho em decorrência dos danos estéticos.
Já a empregadora argumentou, na defesa, que orientou corretamente o empregado sobre a atividade desempenhada e que forneceu os EPIs. Alegou ainda que “não há evidência que leve a crer que a parte recorrida esteja incapacitada ao trabalho ou possua as lesões indicadas”.
Para o desembargador-relator, Antônio Carlos Rodrigues Filho, não há dúvida acerca do dano e do nexo causal entre o evento danoso e a atividade laboral exercida pelo profissional. Segundo o magistrado, trata-se de acidente de trabalho típico, nos termos do artigo 19 da Lei 8.213/1991.
O trabalhador informou que, após a perícia feita em 2017, ocorreu uma piora psicológica. Ele contou que não queria sair de casa e chegou a tentar o suicídio, em 2018. Atualmente, o ex-supervisor encontra-se em tratamento psiquiátrico e está aposentado por invalidez desde 2021.
Ao proferir seu voto, o desembargador acatou o laudo pericial que apontou a inexistência de nexo de causalidade entre as doenças de ordem psíquica que afetam o reclamante e o trabalho desempenhado. Para o julgador, ficou evidenciada a ausência do nexo causal, “tendo outras causas sem qualquer relação com o trabalho”.
Porém, segundo o magistrado, mesmo que não tenha levado ao adoecimento mental do autor, o fato é que o assédio moral ficou evidenciado nos autos, sobretudo pela prova oral produzida. “A chacota, a zombaria e o menoscabo sofridos de forma reiterada superam o status de mero aborrecimento para se inserir na esfera de lesão aos direitos de personalidade.”
Para o magistrado, não há como se afastar das conclusões do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano quanto à existência do acidente de trabalho e o dano moral sofrido pelo empregado em dois momentos distintos: o primeiro, decorrente do próprio acidente, presumido; e o segundo, em razão do tratamento dispensado pelos colegas de trabalho.
O julgador entendeu que deve ser mantido também o entendimento da sentença em relação aos danos materiais. “Documento anexado aos autos não comprova quaisquer gastos por parte do trabalhador, o que é essencial para a procedência do pedido, cujo caráter é reparatório”.
Assim, diante da evidente gravidade dos fatos narrados, sobretudo quanto à intensidade do sofrimento e da humilhação sofridos e o grau de culpa da empresa, o relator majorou o valor arbitrado à indenização pelo acidente de trabalho, de R$ 30 mil para R$ 50 mil, e pelos danos morais, de R$ 15 mil para R$ 20 mil, em razão do tratamento dispensado pelos colegas, sendo seguido pelos demais integrantes do colegiado de segundo grau. O processo foi remetido ao Tribunal Superior do Trabalho para análise do recurso de revista. Com informações da assessoria de comunicação do TRT-3.
Revista Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2023-jul-19/acidente-trabalho-apelido-jocoso-geram-indenizacao-trabalhador
O STF, a terceirização e a perversa conexão com a escravização no Brasil
As desigualdades e estruturas de poder originárias desse modelo de colonização estão presentes na realidade brasileira.
Ana Paula Alvarenga Martins
Aformação socioeconômica do Brasil deita suas raízes no modelo de colonização implantado pelos portugueses a partir do século XVI, estruturado na monocultura, na grande propriedade rural e na abjeta escravização dos negros e negras africanas, persistindo por mais de três séculos e moldando profundamente a estrutura social e produtiva do país.
A concentração de terras nas mãos de poucos proprietários, a distribuição desigual de riquezas, a sujeição de mulheres pretas e homens pretos à relações de propriedade e poder, sequestrados e traficados de seus países de origem no continente Africano, o patriarcado e o racismo estruturaram a sociedade brasileira. Foram milhões de africanas e africanos trazidos à força para o Brasil, submetidos a condições desumanas de vida e trabalho, sujeitados à violência, simbólica e real, contribuindo para a acumulação de riqueza dos proprietários de terra e perpetuando a desigualdade social, e sobretudo, racial no país.
Último país da América a abolir a escravização, a promulgação da Lei Áurea em 1888, não obstante ter concedido liberdade formal às mulheres e aos homens negros escravizados, não foi acompanhada da implementação de qualquer política pública de inserção social. Os ex-escravizados permaneceram aprisionados pela miséria, pela exclusão do mercado de trabalho formal, pela falta de acesso à educação, à saúde e à terra. A liberdade formal concedida pela Lei Áurea não foi acompanhada de proteção social e possibilitou a manutenção da exploração, da violência simbólica e real e da segregação social e sobretudo, racial.
Mesmo com as diversas transformações ao longo do tempo, como a industrialização e a urbanização no século XX, as desigualdades e as estruturas de poder originárias desse modelo de colonização estão presentes na realidade brasileira atual, influenciando a distribuição de recursos, a concentração de riqueza, as disparidades sociais, a precariedade laboral e a persistente e abjeta escravização de trabalhadoras e trabalhadores, majoritariamente negros e pardos.
Segundo os dados do Observatório da Erradicação do Trabalho Escravo e Tráfico de Pessoas, do Ministério Público do Trabalho, 80% das trabalhadoras e trabalhadores resgatados da escravização entre 2002 e 2022 no Brasil, eram negros e pardos. Os dados brutos do Banco de Dados do Seguro-Desemprego do Trabalhador Resgatado, do Sistema de Acompanhamento do Trabalho Escravo (SISACTE) e do Sistema COETE (Controle de Erradicação do Trabalho Escravo), referentes ao período iniciado em 2003 (Primeiro Plano Nacional de Erradicação do Trabalho Escravo),foram fornecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego do Brasil, o tratamento e análise dos dados foi realizado pelo SmartLab.
As condições degradantes de vida e trabalho impostas a estes invisíveis personagens reais da nossa sociedade é estarrecedora. Um retrato do Brasil de tantas misérias e desalento, sujeitando milhares de trabalhadoras e trabalhadores às condições aviltantes de vida, lhes subtraindo toda a dignidade. Ainda que a escravização contemporânea assuma alguns contornos distintos da escravização colonial, não ocorrendo apenas quando o cerceamento da liberdade decorre de constrangimentos físicos, mas sobretudo, e com mais frequência, quando o cerceamento da liberdade decorre de constrangimentos socioeconômicos, a realidade vivenciada por milhares de trabalhadores escravizados no Brasil contemporâneo não difere substancialmente da realidade dos escravizados coloniais. A liberdade de vida e trabalho depende essencialmente da existência de um conjunto de alternativas ou oportunidades reais de escolha, o que, por sua vez, está atrelado aos recursos principalmente econômicos e sociais, que o trabalhador possui e que a sociedade e os governos lhes proporcionam.
A pessoa desprovida de renda e proteção social, é também desprovida de liberdade material, porquanto não há um rol extenso e satisfatório de escolhas reais que possam ser feitas. Não há alternativas para escolha, mas luta por sobrevivência. Escolher entre morrer de fome por falta de trabalho e proteção social ou submeter-se às piores e mais brutais formas de exploração humana, que sequestram a dignidade e corrompem a subjetividade.
Na caracterização da escravidão contemporânea, soma-se ao cerceamento da liberdade – em muitos casos ainda presente -, a submissão do trabalhador e sua família a condições sub-humanas, indignas e degradantes de vida e trabalho. O trabalho em condições análogas à escravidão é a forma mais atroz de exploração do trabalho humano, corrompendo a dignidade do trabalhador, perpetuando a pobreza extrema e a desigualdade social, representando uma violação gravíssima aos direitos humanos em todas as suas dimensões, individuais e sociais.
Ao ratificar as Convenções nº 29 e 105 e demais tratados internacionais de direitos humanos, o Brasil assumiu internacionalmente o compromisso de enfrentar a escravização de seres humanos. Este compromisso está refletido na Carta Constitucional, o artigo 5º, proíbe o tratamento desumano ou degradante, os artigos 6º e 7º estabelecem um extenso rol de direitos sociais que visam diminuir as desigualdades sociais. Desde 1995, quando o Brasil reconheceu perante a comunidade internacional que ainda havia escravização de trabalhadoras e trabalhadores em seu território (apesar da Lei Áurea, que havia previsto sua abolição em 1888), importantes mecanismos foram criados visando a erradicação da escravização.
A instituição dos dois Planos Nacionais de Combate ao Trabalho Escravo, em 2006 e 2008, institucionalizou como uma política de Estado e prioridade nacional o combate à escravização de pessoas no país. No contexto destes Planos, um importante mecanismo de controle social foi implementado, a Lista Suja de pessoas e empresas que escravizam, tendo sido ainda aprovada a Emenda Constitucional 81, de 2014, que prevê a expropriação de propriedades urbanas e rurais nas quais tenha sido constatada a prática da escravização.
Em 2013, a Lei 10.803 ampliou o conceito legal do crime de redução à condição análoga à escravidão, abarcando sob o leque de proteção dos trabalhadores sua dignidade, perpassando a noção de mera ausência de liberdade, para refletir também aquilo que é sonegado às trabalhadoras e aos trabalhadores com tamanha exploração: sua condição de seres humanos.
Apesar dos avanços no âmbito das políticas brasileiras que promovem a erradicação do trabalho escravizado, muito ainda precisa ser feito. Há, ainda, uma grande discussão sobre a abrangência do conceito de trabalho escravo no Brasil, revelada sob um contínuo esforço de revisar a legislação atualmente vigente sobre o tema.
Diversos projetos de lei tramitam no Congresso Nacional, dentre os quais, destacam-se os projetos de Lei n° 5970, de 2019, de iniciativa do Senador Randolfe Rodrigues (Rede/AP) e o Projeto de Lei 1.678, de 2021, de autoria dos Senadores Rogério Carvalho (PT/SE) e Paulo Paim (PT/RS), ambos propondo a regulamentação do art. 243 da Constituição Federal sobre a expropriação das propriedades rurais e urbanas onde se localizem a exploração de trabalho escravizado.
Ainda, Projeto de Lei 861, de 2023, de iniciativa do Deputado Federal André Figueiredo (PDT/CE) que propõem a alteração da Lei n. 6.019, de 1974, para determinar que, em caso de terceirização, a contratante seja responsável por impedir que trabalhadores sejam submetidos a condições análogas à de escravo e o Projeto de Lei n° 4371, de 2019, também de iniciativa do Senador Randolfe Rodrigues, que torna crime hediondo a conduta de redução de alguém à condição análoga à de escravo, mediante submissão a trabalhos forçados, jornada exaustiva ou condições degradantes de trabalho ou restrição de locomoção em razão de dívida. Também o Projeto de Lei 702, de 2023, proposta do Deputado Túlio Gadêlha que acrescenta o art. 394-B ao Código de Processo Penal, para dar prioridade de tramitação nos crimes de redução a condição análoga à de escravo.
Não obstante as várias iniciativas legislativas em tramitação visando ampliar a proteção das trabalhadoras e trabalhadores submetidos à escravização de seus corpos e subjetividades, nota-se uma crescente tendência de retrocesso em relação a outras iniciativas fundamentais ao enfrentamento do trabalho escravizado, como por exemplo, o Cadastro de Empregadores flagrados explorando mão de obra escravizada, comumente reconhecido por Lista Suja. Em 2014, a mais alta corte brasileira concedeu liminar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5209) suspendendo a publicação da referida lista, importante instrumento de controle social. Referida ação foi extinta pela perda superveniente de seu objeto em decorrência publicação da Portaria Interministerial MTE/SEDH nº 02/2015, e a medida cautelar de suspensão de eficácia dos regulamentos impugnados, foi cassada.
Posteriormente, em setembro de 2020, no julgamento da ADPF 509, o Supremo reconheceu a constitucionalidade da Lista Suja, mas voto condutor balizou a constitucionalidade do cadastro no âmbito da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527, de 2011), ignorando o vasto arcabouço jurídico que fundamenta o combate ao trabalho escravizado no Brasil. A constitucionalidade do Cadastro, segundo a mais alta corte do país, está fundada no dever de transparência da Administração Pública, mas os diversos princípios e normas do direito constitucional do trabalho e as normas internacionais ratificadas pelo Brasil, relativas à defesa da dignidade e integridade dos trabalhadores não fundamentam esta decisão.
Em junho de 2023, outra decisão em sede da Reclamação Constitucional 60454, o Supremo Tribunal Federal cassou decisão do TRT da 2a. Região (SP), nos autos da Ação Anulatória nº 0002469-03.2014.5.02.0081 e da Ação Civil Pública nº 0000108-81.2012.5.02.008 contra a uma grande empresa de varejo, do setor de confecções de roupas, afastando a possibilidade de inclusão da referida empresa na mencionada Lista Suja.
Sob o fundamento de que os processos de terceirização amplos, inclusive de atividades fins, (i) garantem os direitos fundamentais previstos na Constituição para as relações de trabalho; (ii) preservam o emprego e aumentam a empregabilidade; (iii) formalizam o trabalho, removendo os obstáculos que levam à informalidade; (iv) melhoraram a qualidade geral e a representatividade dos sindicatos; (v) valorizaram a negociação coletiva; (vi) desoneraram a folha de salários, justamente para incentivar a empregabilidade; e (vii) acabam com a imprevisibilidade dos custos das relações de trabalho, em uma cultura em que a regra seja propor reclamações trabalhistas ao final da relação de emprego, o Supremo Tribunal Federal cassou decisão do TRT da 2a. Região -SP (Ação Anulatória nº 0002469-03.2014.5.02.0081 e Ação Civil Pública nº 0000108-81.2012.5.02.008) contra a uma grande empresa de varejo, do setor de confecções de roupas, que reconhecendo (i) a ilicitude da terceirização da atividade-fim; (ii) a relação de dependência econômica entre as empresas tomadora e prestadora dos serviços; (iii) que a empresa tomadora exercia controle e gestão sobre todas as atividades de produção; (iv) que a empresa prestadora de serviços não tinha capacidade produtiva autônoma; (v) que era obrigação da tomadora zelar e fiscalizar aquele que contratou; (vi) e que estaria configurada a relação de emprego entre os trabalhadores resgatados e a tomadora, determinou a inclusão desta empresa na Lista Suja do trabalho escravizado.
A mencionada decisão monocrática proferida em Reclamação Constitucional está fundamentada em teses econômicas neoliberais, cujas premissas são, hoje, amplamente rejeitadas. Diversas produções acadêmicas, em todo o mundo, comprovam empiricamente, os efeitos deletérios das políticas neoliberais sobre o mundo do trabalho, e principalmente os efeitos nefastos de um específico mecanismo de redução de custos e riscos adotados pelos empresários, defensores do neoliberalismo – a terceirização. As políticas neoliberais são responsáveis pela precarização, nunca antes vista, das condições de trabalho, pela redução da renda do trabalho, pela fragmentação e pulverização da classe trabalhadora e, consequentemente pela fragilização das entidades sindicais de trabalhadores. E se não fosse suficiente, pelos mais de 200 milhões de desempregados e desalentados e mais de 50 milhões de pessoas escravizadas em todo o mundo.
Segundo Vitor Filgueiras, “aqueles que fazem apologia à terceirização invariavelmente afirmam sua suposta inexorabilidade. Não são conhecidos argumentos com evidências sobre consequências positivas para os trabalhadores. Quando muito, se faz menção a uma suposta geração de empregos, em que pese essa alegação não ter coerência, mesmo do ponto de vista lógico. Todos os postos de trabalho terceirizados, por definição, são demandados pelos tomadores de serviços. A terceirização, per si, não cria nenhum emprego. Se a terceirização fosse extinta hoje a única consequência em termos de emprego seria a formalização de todos os contratos com os tomadores de serviço. A rigor, pelo contrário, a terceirização diminui o número de empregos, pois há evidências de que os terceirizados têm jornada mais longa que os empregados contratados diretamente (CUT/Dieese, 2011).”
Diversos estudos acadêmicos demonstram que a terceirização promove a fragmentação das bases sindicais, pulverizando a representação dos trabalhadores em um sistema sindical no qual a representatividade é estabelecida pela categoria econômica, e a unicidade sindical deve ser observada, fragilizando os sindicatos, e estendendo seus efeitos deletérios ao conjunto dos trabalhadores brasileiros. A terceirização ampla e irrestrita promove a redução de direitos, aprofunda as desigualdades na pactuação da força de trabalho, precariza substancialmente as condições de trabalho às quais são submetidos os trabalhadores terceirizados, determina vínculos mais instáveis, menores salários e mais acidentes laborais. Neste contexto, a terceirização amplia a capacidade de exploração do trabalho e reduz a probabilidade de atuação dos agentes que poderiam impor limites a esse processo, sobretudo, os sindicatos.
É exatamente nessa combinação de fatores que reside a relação entre terceirização e escravização. Os dados apurados Departamento de Erradicação do Trabalho Escravo do Ministério da Trabalho e Emprego, demonstram que nos últimos anos no Brasil, considerados os maiores resgates de trabalhadoras e trabalhadores escravizados, 90% eram terceirizados.
A história recente da economia brasileira mostra que o desempenho do mercado de trabalho não está associado às supostas inflexibilidades da legislação trabalhista ou à possibilidade de terceirização ampla, mas sim ao crescimento econômico e à adoção de políticas que promovam um modelo de crescimento compatível com a queda na taxa de desemprego e o avanço do padrão de vida dos trabalhadores. Entre esses dois projetos encontra-se o Brasil em momento de conflagração política, em que os interesses econômicos não se intimidam em direcionar os rumos da sociedade.
Para além do discurso único que propala construções teóricas questionadas mundo afora, é preciso compreender o sentido que está por trás de cada um dos modelos oferecidos ao país e, recorrendo-se ao passado recente, constatar que é na definição de uma estratégia de crescimento que fortaleça o investimento público, a expansão e sofisticação da estrutura produtiva e a popularização do consumo e, sobretudo, na defesa intransigente dos direitos sociais e sua prevalência sobre os interesses meramente privados, retomando o sentido do público, que está uma proposta de país que favorecerá o conjunto das brasileiras e brasileiros e a construção de uma sociedade justa, equânime e solidária, em que mulheres e homens não serão mais escravizados, objetificados, discriminados e violentados material e simbolicamente.
Ana Paula Alvarenga Martins é juíza do Trabalho do TRT 15, membra do Conselho Diretor da AJD e associada da ABJD e mestranda em Desenvolvimento Econômico pelo Instituto de Economia da Unicamp.
Fonte: Brasil de Fato
Data original da publicação: 11/07/2023
Uber recorre à jurimetria e manipula jurisprudência
Sem a adoção dessa estratégia pela empresa, a jurisprudência no sentido de não reconhecer o vínculo de emprego seria inevitavelmente menor.
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O Ministério Público do Trabalho (MPT) ajuizou ação civil pública contra a Uber por realizar acordos com base na jurimetria, manipulando a formação da jurisprudência de modo a causar prejuízo aos trabalhadores. Foi pedida a condenação da empresa para pagar indenização por dano moral coletivo com valor equivalente a, no mínimo, 3% do faturamento bruto da Uber em 2022.
Jurimetria é a aplicação de métodos estatísticos ao Direito, que pode ser usada para diversos objetivos, como analisar e fiscalizar decisões judiciais, identificar as dificuldades do bom andamento dos processos e enfrentar a lentidão da Justiça, dentre outras. O seu uso não é, por si só, uma atividade ilícita. Contudo, a depender a sua finalidade, pode ocorrer abuso de direito e violação da lei.
No caso que deu origem a essa ação civil pública, o MPT identificou um comportamento padrão adotado pela empresa na segunda instância do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT3), em Minas Gerais. A partir da avaliação do posicionamento do julgador para reconhecer o vínculo de emprego entre motorista e empresa com base na jurimetria, a Uber busca fazer acordos nos processos que tramitam nas turmas que tendem a ser favoráveis às teses dos trabalhadores. Sendo assim, evita-se a concretização de decisões que identifiquem a existência da relação de emprego.
Por outro lado, nas turmas cuja tendência é desconhecer o vínculo entre trabalhadores e a Uber, a empresa deixa que o julgamento seja concluído. Dessa forma, é duplamente favorecida: a decisão lhe beneficia e reforça o entendimento – artificialmente uniforme – de que não há relação de emprego entre motorista e empresa.
Os estudos elaborados pelo MPT revelam que, até julho de 2022, os processos envolvendo a Uber em todo o país somaram 3.867 ações com pedido de reconhecimento da relação de emprego. Nesse montante, 1.760 ações haviam sido propostas no TRT3, ou seja, 45,51% do total de ações ocorreu em Minas Gerais.
Na análise dos 1.760 processos, verificou-se que 1.029 foram direcionados à segunda instância do TRT3. Eles foram objeto de investigação pelo MPT com o objetivo de apurar a estratégia de manipulação da jurisprudência. Verificou-se que a estratégia de realizar acordos ocorreu, de modo claro, em três das 11 turmas julgadoras do TRT3, cuja tendência é pelo reconhecimento do vínculo de emprego.
Essas três turmas concentraram 276 acordos de um total de 713 acordos realizados, o que corresponde a 38,71%. Elas também foram as turmas que menos julgaram processos na amostra analisada, seja em números absolutos, seja em números proporcionais – 11 processos julgados em um total geral de 316, ou seja, somente 3,48%.
A estratégia ficou evidente porque houve decisão de não homologação de acordo no processo nº 0010258-59.2020.5.03.0002, em dezembro de 2020. A turma julgadora, alertada em parecer do MPT, entendeu que os acordos tinham como objetivo impedir o julgamento do processo e evitar a formação de jurisprudência desfavorável à Uber. No caso, a empresa venceu em primeira instância e propôs acordo ao trabalhador horas antes do julgamento marcado em grau de recurso.
Sem a adoção dessa estratégia pela empresa, a jurisprudência no sentido de não reconhecer o vínculo de emprego seria inevitavelmente menor. A efetivação de acordos em turmas tendencialmente favoráveis a identificar a relação de emprego produz a sensação de que as decisões judiciais são quase unanimemente favoráveis à Uber.
A gravidade do problema está na construção de um ambiente artificial em que há um aparente posicionamento jurisprudencial favorável à tese da empresa. Assim, ela tem maiores chances de obter êxito nos demais processos, já que a jurisprudência vai se consolidando supostamente sob unanimidade, retroalimentando a tomada de decisões.
Além disso, essa estratégia da empresa desrespeita vários princípios constitucionais e processuais: do juiz natural, da boa-fé, do devido processo legal, do contraditório e da cooperação. A partir do momento que se usa a jurimetria para manipular a jurisprudência em um determinado sentido, perdem os trabalhadores, a sociedade e a Justiça.
Tadeu Henrique Lopes da Cunha, Renan Bernardi Kalil, Carolina de Prá Camporez Buarque, Rodrigo Barbosa de Castilho e Melina de Sousa Fiorini e Schulze são Procuradores do Trabalho.
Fonte: Le Monde Diplomatique Brasil
Data original da publicação: 10/07/2023
DMT: https://www.dmtemdebate.com.br/uber-recorre-a-jurimetria-e-manipula-jurisprudencia/