Por entender que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) afrontou decisão do Supremo Tribunal Federal, a ministra Cármen Lúcia, do STF, anulou uma sentença sobre tributação do terço de férias e reafirmou a suspensão dos processos sobre a matéria.

Na reclamação, o autor lembrou que, no mês passado, o ministro André Mendonça, nos autos do RE 1.072.485, proferiu decisão decretando a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais que versem sobre a questão presente no Tema 985, que discute se é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor do terço constitucional de férias.

O reclamante sustentou que, após a publicação da decisão, o TRF-3 se posicionou no processo de origem, e em outros pendentes de análise, de forma contrária ao entendimento do STF, violando, portanto, a sua competência.

Ao analisar o caso, a ministra deu razão aos argumentos do autor. “Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão reclamada e determinar o sobrestamento do Processo n. 5002452-76.2018.4.03.6100 até o julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, Tema 985, pelo Supremo Tribunal Federal”, resumiu ela.

O autor da ação teve sua causa patrocinada pelo advogado Reginaldo Bueno, sócio da área tributária do escritório CMT. O causídico entende que “a decisão da reclamação preserva o contribuinte justamente naquilo que foi o motivador da decisão do ministro Mendonça: evitar resultados anti-isonômicos, ajustando uma equivocada decisão do TRF3”.

Rcl 60.871

 

Oferecer condições de trabalho é um tema constitucional, cujos valores se fundam em atender diretamente à dignidade da pessoa humana. Medidas de inserção e reinserção ao mercado de trabalho são tomadas visando à diminuição da informalidade e à inclusão social dos trabalhadores, mas nem sempre alcançam o sucesso desejado.

 

No caso das pessoas com deficiência, por exemplo, a concorrência involuntária com um benefício social acaba estimulando a informalidade. Tal consequência, por sua vez, demanda um antídoto na forma de medidas e programas para melhorar a empregabilidade desses trabalhadores, via ensino e qualificação profissional.

O impasse atual remonta a 1991, quando a Lei nº 8.213, em seu artigo 93, determinou sistema de cotas para a contratação de pessoas portadoras de deficiência em empresas que tiverem mais de cem empregados. O percentual varia de 2% a 5% do quadro total, sendo a proporção mais alta para as companhias com mais de mil funcionários.

Para se ter ideia, dados referentes a dezembro de 2020 apontavam que 4,7 milhões de brasileiros portadores de deficiência recebiam Benefícios de Prestação Continuada (BPC). Tratava-se de quase 2% da população brasileira recebendo esse auxílio assistencial, pago pelo INSS a idosos e a brasileiros de qualquer idade que sofram de alguma deficiência a qual os impeça de participar de forma plena e efetiva na sociedade — fator que inclui aqueles cuja deficiência não os permita conseguir um emprego.

Mas qual impacto o BPC gera na contratação de pessoas com deficiência?

Devido, inclusive, às dificuldades inerentes, um percentual considerável das pessoas portadoras de deficiência possui baixa taxa de escolaridade e, portanto, de qualificação profissional, encontrando-se em faixas de renda próximas ao salário mínimo.

Paradoxalmente, esse fator acaba dificultando a contração desses trabalhadores, devido à concorrência com o BPC, cujo valor determinado por lei é exatamente o do salário mínimo. O benefício constitui, então, um acréscimo quase integral à renda do portador de deficiência — desde que este não formalize uma relação de trabalho.

Em caso de contratação com vínculo empregatício, o trabalhador perde o direito ao BPC. Caso seja demitido, pode requerer novamente o benefício, mas a demora na reanálise do INSS para nova concessão causa o medo desse trabalhador de retornar ao mercado formal. Assim, ele se mantém na informalidade, garantindo um mínimo por meio do BPC e a renda extra, “por fora” no mercado informal.

Como relatado, com base em dados do próprio INSS, a dificuldade de contratação de pessoas com deficiência decorre, especialmente, da baixa capacitação profissional. Esse fator advém da baixa escolaridade média na infância e na adolescência, devendo ser corrigido ou, ao menos, atenuado, pelo sistema educacional

No meio profissional, as empresas buscam as pessoas portadoras de deficiência e se preparam para suprir suas necessidades, fornecendo condições de acessibilidade, como construção de rampas, adequação de elevadores, banheiros e mobiliários. Além de promover a diversidade, entendendo como essencial a inclusão social, elas terão risco muito menor de sofrer com fiscalização e com a repercussão negativa causada pelo descumprimento de cotas.

Procura sem êxito, multa inválida
Entretanto, quando os contratantes demonstram que foram ao mercado na busca de trabalhadores portadores de deficiência, mas não obtiveram êxito, as decisões judiciais têm caminhado no sentido de invalidar a aplicação de multas. Isso ocorre com frequência em empresas cujas atividades dependem de qualificações específicas — notadamente em conhecimento e uso de ferramentas tecnológicas.

A invalidação das multas ocorre, então, conforme verificamos no exemplo abaixo, em julgamento no TST (Tribunal Superior do Trabalho):

“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 — AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO — CRITÉRIO PARA CUMPRIMENTO DO ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91 – DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET — OFERECIMENTO DE VAGAS
Vislumbrada violação ao artigo 93 da Lei nº 8.213/91, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso negado.
II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 — AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO — CRITÉRIO PARA CUMPRIMENTO DO ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91 — DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET — OFERECIMENTO DE VAGAS
1. É possível depreender do acórdão regional a mobilização da Autora no sentido de promover campanhas com o intuito de contratar trabalhadores na forma exigida pelo artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Há prova nos autos de que ofereceu vagas e procedeu a convocação em jornal e pela internet.
2. Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do artigo 93 da Lei 8.213/91, mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados. Julgados.
3. O artigo 93 da Lei nº 8.213/91 não especifica as condições de cumprimento da cota legal. Assegura tão-só percentual de contratação de empregados com deficiência. Recurso de Revista conhecido e provido.
(TST – RR – 2249-26.2015.5.11.0014, relator ministro Maria Cristina Irigoyen Peduzzi — Oitava Turma — Publicação DEJT 31/05/2019).”

“Não se pode exigir o impossível”
A atual importância do tema e de suas considerações é explícita nas palavras de outro ministro do TST, Douglas Alencar Rodrigues, em sua palestra devidamente intitulada

A Negociação Coletiva e a Flexibilização das Regras para Cumprimento das Cotas de Aprendizagem e de Pessoas Com Deficiência, na qual abordou a questão, durante evento da Confederação Nacional do Comércio (CNC), no último dia 13 de julho.

“Não se pode exigir o cumprimento do impossível. Nós buscamos seguir o que a lei que prescreve, mas não conseguimos por razões alheias à nossa vontade. Seria razoável punir quem tenta cumprir a lei e não consegue por razões que escapam ao seu controle? A resposta é, obviamente, negativa, mas, mesmo assim, nós assistimos à propositura de ações civis públicas pelo Ministério Público do Trabalho”, ressaltou o ministro, no Sicomércio 2023, encontro das federações e dos 1.100 sindicatos patronais da base do Comércio de Bens, Serviços e Turismo.

Destarte, as instituições governamentais deveriam promover medidas de aprimoramento profissional, desde o sistema educacional, para aumento da escolaridade de pessoas com deficiência e sua consequente maior inserção no mercado de trabalho. Trabalhadores e empregadores, todos se beneficiariam dessa inclusão social.

De um lado, o trabalhador seria retirado da informalidade, passando a ter a possibilidade de auferir ganhos maiores do que é pago pelo INSS. De outro, as empresas poderiam auferir benefícios fiscais na contratação desses trabalhadores. Trata-se de uma via de mão dupla que não pode ser desconsiderada.

No último dia 9, o ministro Kassio Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal, devolveu para julgamento o Habeas Corpus 208.240, que discute a validade de provas colhidas em abordagem policial motivada pela cor da pele. O retorno do caso à pauta da corte ainda não tem data marcada, mas espera-se que isso ocorra em breve.

A decisão do Supremo no julgamento do HC, que foi impetrado pela Defensoria Pública do estado de São Paulo, pode criar parâmetros mais claros para a abordagem policial e dar base jurisprudencial para o banimento da prática do perfilamento racial.

“Essa é uma das questões mais fundamentais no processo penal brasileiro. É preciso criar critérios objetivos para definir o que é fundada suspeita. Isso vai afastar a subjetividade que resulta em perfilamento racial”, afirmou o advogado Cristiano Avila Maronna, diretor da Plataforma Justa, uma das entidades que atuam como amici curiae no processo.

Maronna sustenta que o perfilamento racial nas abordagens policiais é uma realidade comprovada por inúmeras pesquisas. “As Polícias Militares trabalham com base na ideia de abordagem aleatória, que sabemos que sempre esbarra em critérios raciais. Isso é ilegal. A lei não autoriza esse tipo de abordagem. Ela exige a existência de fundada suspeita. E fundada suspeita não é tirocínio policial.”

Segundo o advogado, disciplinar a atuação das polícias é um papel fundamental do Judiciário na garantia de direitos. “Quem defende direitos tem de estar preparado para sancionar as más práticas das autoridades policiais. Realizar a tarefa de tornar os critérios das abordagens objetivos é, na verdade, aplicar regras próprias de um Estado democrático de Direito”.

O presidente da Comissão da Igualdade Racial da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Irapuã Santana, também acredita que o julgamento é muito importante, ainda que não seja vinculante. “O STF vai fixar um entendimento em torno desse tema e a tendência é que esse posicionamento passe a nortear todos os julgamentos de HCs e processos que versarem sobre isso.”

Perfilamento racial em números
Conforme observou Cristiano Maronna, há vários estudos que indicam a existência de perfilamento racial nas abordagens da PM. Um deles é do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), que foi divulgado nesta semana.

O levantamento foi conduzido pelo pesquisador Alexandre dos Santos Cunha e analisou 5,1 mil casos de réus presos por tráfico de drogas julgados por Tribunais de Justiça no primeiro semestre deste ano. A conclusão é que a maioria dos abordados é formada por homens (87%), jovens (72%) e negros (67%).

Outro trabalho que desnuda essa realidade é o da pesquisadora Jéssica da Mata, que se tornou o livro Política do Enquadro. O estudo demonstra o crescimento vertiginoso das abordagens aleatórias da Polícia Militar de São Paulo nos últimos anos. Conforme a pesquisa, homens negros entre 15 e 19 anos aparecem sete vezes mais entre os suspeitos abordados pela PM.

“É um dado objetivo. Essas pesquisas são importantes por esse aspecto. É difícil você chegar à conclusão de que há perfilamento racial sem esse elemento”, afirma Glauco Mazetto, defensor público e assessor criminal infracional da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Ele explica que há uma linha muito tênue entre o que é uma abordagem justa conforme o caso concreto e o que é preconceito. “O que se espera do STF é que crie balizas para diminuir a subjetividade desse tipo de abordagem. Isso é bom também para a polícia, para a PM ter segurança no que ela vai fazer.”

Caso concreto
No caso a ser julgado pelo Supremo no HC 208.240, um homem foi condenado por tráfico de drogas por portar 1,53 grama de cocaína. A abordagem policial ocorreu na cidade de Bauru (SP), em maio de 2020, quando o réu estava parado ao lado de um carro.

No HC, a Defensoria sustentou que a abordagem foi baseada em filtragem racial, ou seja, foi motivada essencialmente pela cor da pele do suspeito, um homem negro. Diante disso, a DPE pediu o arquivamento da ação, em razão da ilicitude da prova baseada em racismo.

“A decisão do STF pode representar mais um passo na diminuição dos absurdos gerados pelas buscas e reconhecimentos pessoais que são frutos do racismo estrutural, que precisamos combater com todas as forças possíveis. A superação do critério da ‘fundada suspeita’ exige uma mudança legislativa e, principalmente, de cultura”, opinou o advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor da PUC-RS Aury Lopes Jr.

A ideia de que a fixação de critérios mais objetivos pelo STF pode mudar a cultura das forças de segurança no Brasil é compartilhada por Glauco Mazetto. “Em um primeiro momento, a decisão é importante para garantir segurança jurídica. Mas, a médio e longo prazos, pode haver até mesmo a diminuição de processos derrubados por abordagem ilegal.”

O defensor lembra que, em 2020, o Superior Tribunal de Justiça tomou uma decisão paradigmática sobre reconhecimento de suspeitos. “Isso virou uma chave que fez com que delegados e policiais militares se preocupassem em atender àquilo que foi decidido. Lógico que é uma mudança demorada, mas percebemos que começa a ocorrer. Talvez daqui há cinco, dez, 15 anos a gente sinta uma mudança significativa.”

Irapuã Santana, por sua vez, afirma que os protocolos para abordagem policial sempre existiram, mas alguns agentes simplesmente os ignoram. Mas ele faz um alerta: não adianta apenas tirar das ruas o policial que aborda suspeitos com base em critérios raciais.

“Uma vez que ocorre uma violação em algum tipo de abordagem, é preciso que toda a cadeia de comando seja responsabilizada, mas não é isso o que acontece. No geral, coloca-se o policial que cometeu a infração em serviços administrativos. Estamos apenas trocando peças. O que vai acontecer com as pessoas que não observarem esse tipo de protocolo? Quando acontece esse tipo de coisa nos Estados Unidos, cai todo mundo. Aqui só se troca o policial e fica por isso mesmo. É mais importante pensar em um sistema de incentivos do que realmente em repensar um protocolo que já existe.”

Também ingressaram como amici curiae na ação as seguintes entidades: Conectas Direitos Humanos; Iniciativa Negra Por Uma Nova Política Sobre Drogas; Instituto de Defesa do Direito de Defesa — Marcio Thomaz Bastos (IDDD); Coalisão Negra por Direitos; Instituto Referência Negra Peregum; Educafro Brasil; Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero; Instituto de Defesa dos Direitos das Religiões Afro-Brasileiras (Idafro); Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim); e Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Todas elas defendem que as provas contra o réu são ilícitas, pois alegam que a abordagem foi apoiada em racismo estrutural.

Além das fronteiras
As entidades também criticam a utilização de protocolos subjetivos e inconscientes para justificar abordagens policiais e lembram que o perfilamento racial tem sido condenado por cortes internacionais.

Por essa razão, a insistente utilização do perfilamento racial em abordagens policiais pode fazer o Brasil ser condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, conforme observa o pós-doutor em Direito e advogado criminalista Rodrigo Faucz.

“A Corte IDH já se manifestou apontando haver no Brasil violência policial sistêmica contra as pessoas afrodescendentes. Assim, a continuidade da prática do perfilamento racial, se não enfrentada adequadamente pelo Judiciário brasileiro, pode, sim, ser levada para a análise de cortes internacionais.”

Faucz se baseia em precedentes da Corte IDH. Em 2020, a Argentina foi condenada pelo tribunal por causa de duas prisões decorrentes de abordagens policiais, justificadas apenas por “atitude suspeita”.

Na ocasião, a Corte IDH afirmou que o uso de estereótipos “pressupõe uma presunção de culpa contra qualquer pessoa que se enquadre neles, e não a avaliação caso a caso dos motivos que efetivamente indicam que uma pessoa está ligada ao cometimento de um crime”. Na sentença, o tribunal observou ainda que as detenções com bases discriminatórias são “manifestamente desarrazoadas e, portanto, arbitrárias”.

HC 208.240