“El derecho siempre va detrás de la sociedad, debe adaptarse a la realidad en que se vive” (José Manuel Otero Lastres).

 

1. Introdução

O Direito por sua própria natureza conservadora que, em regra disciplina as relações jurídicas e sociais para o futuro, sempre caminha a um ou a alguns passos atrás da realidade que nos rodeia.

 

De acordo com José Manuel Otero Lastres [1]:

 

“El derecho siempre va detrás de la sociedad, lo sabemos todos los juristas. La realidad va por delante y el derecho va siempre detrás, pero lo importante es que el derecho se vaya modernizando, en el sentido de que no haya una brecha muy amplia entre lo que se vive en la realidad y lo que está en las leyes. Por ejemplo, el código de comercio que es de 1885 y hace pocos años que estaba vigente en buena parte de sus normas contemplaba todavía la realidad de los pequeños comerciantes y de los buques de vapor… Lo que tenemos que hacer es que las normas contemplen la realidad del tiempo en el que son dictadas. Hay materias en las que el derecho está continuamente modificándose como en el ámbito del derecho administrativo y en otras la transformación va más lenta porque los cambios sociales van más despacio, como con el derecho civil o el mercantil. Pero aun así, por ejemplo, la familia de hoy no tiene nada que ver con la del siglo XIX que es la que se recogía en el código civil que era del siglo XIX. De lo que se trata es de ir modificando las leyes para ir adaptándolas a la realidad en la que se vive” [2].

 

Entretanto, o Direito, aí incluído especialmente o Direito do Trabalho, não pode ignorar a realidade dos fatos sociais e das conquistas cientificas e tecnológicas e dos novos meios de comunicação surgidos com a internet especialmente a partir da Globalização que impactam de forma direta e imediata no modelo de produção e de trabalho, apenas porque o Direito posto, legislado, como se sabe, é sempre mais lento do que a realidade de vida, especialmente das novas conquistas da ciência e do desenvolvimento da tecnologia, das rápidas alterações de uma sociedade de massa e multifacetada que exige do Estado respostas rápidas e eficazes às muitas demandas da sociedade, inclusive, e especialmente, no campo das relações de trabalho que o direito posto nem sempre ou quase sempre não consegue acompanhar.

 

Assim entendido, deve o Direito, nomeadamente o Direito do Trabalho, ser pensado e interpretado de forma dialética, pois sempre está em movimento, “em constante modificação, formação e destruição – isto é, como de fato ocorre na realidade concreta, nessa dinâmica que é inerente aos princípios”, que são “condicionados historicamente” o que evidencia que que o Direito não é constituído apenas de “interpretações articuladas dentro do direito posto”, mas num sistema de intercomunicação com a sociedade, seus valores, que devem ser levados em consideração e com as conquistas sociais, cientificas e tecnológicas de uma sociedade globalizada em que as barreiras geográficas e da soberania estão sempre sendo colocadas em xeque.

 

É nesse ambiente de mudanças e conquistas tecnológicas que a questão da relação de emprego por aplicativo, essa nova modalidade trabalho surgida com globalização, especialmente potencializada com o advento da pandemia da covid-19, em que o trabalho passou a ser prestado predominantemente à distância por meios tecnológicos e que o intérprete deve tomar em consideração na apreciação de pedidos de reconhecimento do vínculo de emprego entre os trabalhadores por aplicativos e a empresa titular da plataforma.

 

Este artigo pretende discutir, sem a pretensão de ser definitivo, essa questão, como se tentará demonstrar a seguir.

 

2. Relação de emprego por aplicativos de plataformas digitais

Para apreciação da tese da existência de vínculo de emprego aqui defendida, partimos da premissa de que não pode ser apreciada com base no antigo modelo de empresa, tampouco do conceito de empregado e de empregador contido no texto dos artigos 2º e 3º da Lei Consolidada — CLT; antes, se deve tomar em consideração as novas formas de prestação de serviços como magistralmente exposto pela Professora de Direito do Trabalho Teresa Coelho Moreira, da Universidade do Minho (Portugal), no o Seminário Direitos Humanos Sociais e Relações de Trabalho, realizado em 29/11/2011 pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, como o labor prestado de motoristas entregadores e de transporte de pessoas, por meio de aplicativo de plataforma tecnológica — e dos novos arranjos ou modelos empresarias surgidos com a globalização da economia e das comunicações, que permitiram o avanço das tecnologias e do surgimento de um modelo de economia colaborativa e de trabalho, ou seja, aquele que se serve de plataformas na internet, no mundo dos negócios, para por em contato clientes com provedores a fim de realizar transações no mundo real [3], como no caso dos provedores da iFood, Uber [4] e outros, que atuam na entrega de refeições de vários restaurantes e no transporte de passageiros, e por isso mesmo, os trabalhadores que laboram nesse novo tipo de trabalho, devem ser mirados sob e com um novo olhar, especialmente no que diz respeito à presença do elemento subordinação na prestação laborativa, numa releitura do conceito desse elemento tonificador da relação de emprego, para que possam ser albergados e tutelados pelas normas do Direito do Trabalho e pela Previdência Social nessa nova realidade do mundo laboral, como deixou assentado a citada professora e doutrinadora lusitana, tese que vem sendo defendida aqui no Brasil, entre outros, por Rodrigue Carelli [5].

 

No âmbito do Direito Laboral espanhol Eduardo Rojo Torrecilla [6] lembra que se deve fazer “una relectura de la caracterización clásica de las relaciones laborales para evitar así una huida del Derecho del Trabajo que debilite la función estructural que históricamente ha desempeñado” sob “una perspectiva de progreso, es conveniente plantearse una serie de preguntas a las que tratar de responder, tras debates, discusiones y reflexiones, sobre los cambios en las relaciones de trabajo en el próximo (inmediato) futuro, en gran medida como consecuencia del cambio tecnológico”.

 

E mais recentemente, com chamada Reforma Trabalhista Espanhola — Real Decreto-Ley 9/2021 — passou a se referir “às atividades das pessoas que prestam serviços remunerados consistentes em distribuição de qualquer produto de consumo ou mercadoria, através de empregadores que exerçam suas faculdades empresariais de organização, direção e controle de forma direta, indireta ou implícita, mediante a gestão algorítmica do serviço ou das condições de trabalho, por meio de uma plataforma digital”.

 

O aludido Real Decreto-ley que modificou a Ley del Estatuto de los Trabajadores, na Disposición Adicional 23 estabelece:

 

“Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto

Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.”

 

Na justificação da aludida norma, se ponderou ser “manifiesto la urgencia de garantizar condiciones de trabajo justas en la economía de las plataformas digitales de reparto, a través de una presunción de laboralidad de las personas que prestan servicios en dicho ámbito, que asegura la igualdad de trato de las empresas, ya operen con formas de trabajo estándar o no estándar; así como procurar, por último, la efectividad de la modificación legislativa operada, mediante la incorporación de mecanismos para conseguir su cumplimiento y aplicación efectivos”.

 

Desse modo, existe, no ordenamento laboral espanhol, uma presunção da existência de vinculo de emprego e, portanto, incluídos esses trabalhador no contido no artigo 8.1 do Decreto-Ley 9/2021 – Estatuto de los Trabajadores [7], presunção essa, que certa doutrina [8] considera relativa, invertendo-se o encargo da prova, de modo que, como averba Rodrigo Caralli [9], em caso de alegação de falso trabalho autônomo, incumbirá ao trabalhador apenas demonstrar prestação de serviços pessoais remunerados, e à empresa que o labor foi prestado de forma autônoma ou independente e por conta própria do prestador.

 

Nos parece que essas considerações dos aludidos juristas, permitem entender que quando se trata de labor prestado por meio de aplicativos de plataformas, nos encontramos ante uma nova forma de empresa ou empreendimento e de trabalho, cuja natureza jurídica e dimensão, o contido nos artigos 2º e 3º da velha CLT não conseguem albergar, a não ser que, como lembra Lorena Porto Vasconcelos [10], deles façamos uma releitura, de modo a adequá-los à nova realidade do mundo do trabalho e partir da interpretação dos fatos vivenciados pela partes, dos fatos sociais e não necessária e meramente do texto legal, como infelizmente se tem feito [11], à medida que o artigo 3º, consolidado, foi pensado e editado nos de 40 do século XX quando o mundo saía da 1ª Guerra Mundial com uma economia debilitada e que, no Brasil, apenas começava um acanhado processo de industrialização, em que o trabalho era praticamente físico ou braçal e o empregador — patrão — dava ordem direta ao trabalhador, com a prevalência do labor no espaço físico da fábrica ou empresa. Daí a ideia da subordinação vertical, direta, jurídica, portanto.

 

Essa realidade mudou especialmente a partir dos anos 90 com surgimento de um novo modelo de empresa, de produção e de trabalho, via computador e outros aparatos tecnológicos, em que o empregado passou a ser mais uma espécie de colaborador, e a subordinação a se revestir de uma outra roupagem, vista especialmente pela inserção ou integração do trabalhador no empreendimento, o que faz com a subordinação seja analisada tomando-se em consideração o fato de empregado se inserir e se integrar, inclusive, virtualmente, à atividade fim ou meio de determinada empresa ou organização produtiva, sendo o labor prestado à distância, por meio de computador ou outros equipamentos tecnológicos e, por meio destes, recebe atribuições, orientações, ordens e é fiscalizado, nomeadamente aqueles que laboram por meio de plataformas como os entregadores ou riders.

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Não é concedida ao presidente da República autorização irrestrita para converter bens públicos de uso privativo dos chefes do Executivo, custeados pelo erário, em bens disponibilizados, sem reservas, à conveniência da campanha à reeleição.

Com base nesse entendimento, o corregedor-geral da Justiça Eleitoral, Benedito Gonçalves, aceitou um pedido de investigação eleitoral contra o ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) por abuso de poder econômico.

 

A ação é de autoria da Coligação Brasil da Esperança, que teve o presidente eleito Luiz Inácio Lula da Silva (PT) como candidato, e atribui a Bolsonaro abuso de poder político por causa da promoção de atos de campanha nas dependências do Palácio do Planalto e do Palácio da Alvorada.

 

Ao analisar o pedido, o corregedor entendeu que foram apresentados elementos suficientes para autorizar a apuração dos fatos.

 

“Extrai-se do material analisado que espaços tradicionalmente usados para a realização de coletivas pelo presidente da República, no desempenho de sua função de chefe de Estado, serviram de palco para a realização de atos ostensivos de campanha, nos quais se buscou projetar uma imagem de força política da candidatura de Jair Bolsonaro, que se evidenciaria nas alianças com governadores que alcançaram mais de 50% dos votos em seus estados já no primeiro turno e na expressividade de sua base de apoio no Congresso”, afirmou o julgador na decisão.

 

O candidato derrotado nas eleições de 2022 já é alvo de outras ações no TSE. Uma delas trata das lives de caráter eleitoral nos Palácios do Planalto e da Alvorada, com ampla transmissão nas redes sociais do ex-chefe do Executivo. Bolsonaro terá cinco dias para apresentar sua defesa.

 

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Processo 0601665- 27.2022.6.00.0000

A pauta trabalhista do Supremo Tribunal Federal (STF) para 2023 promete o enfrentamento de casos polêmicos, porém vem ganhando especial destaque a retomada do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 1.625, processo em tramitação na corte desde 1997. O objeto da ação é o Decreto 2.100/1996, pelo qual o então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, deu publicidade a denúncia à Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e veda a dispensa injustificada.

 

Para compreendermos melhor a problemática jurídica envolvida e seus possíveis efeitos, é importante uma breve retrospectiva dos fatos e da relevância da Convenção 158 da OIT para o Direito do Trabalho, e entendermos o porquê do questionamento da legalidade do Decreto nº 2.100/1996. Ato contínuo, nos debruçaremos sobre os principais pontos do julgamento ora em análise e sobre a possibilidade (ou não) de a dispensa sem justa causa pelo empregador ser automaticamente vedada a partir do reconhecimento da reincorporação do referido tratado internacional ao nosso ordenamento jurídico.

 

A Convenção nº 158 foi adotada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, ocorrida em Genebra, em 22 de junho de 1982, fruto de pesquisas e profundas rodadas de discussão sobre a demissão imotivada por iniciativa do empregador, sobretudo após o agravamento de dificuldades econômicas e acelerada modernização tecnológica à época em vários países do mundo.

 

Em linhas gerais, a referida Convenção teve como objetivo estabelecer princípios e diretrizes básicas sobre o tema, com finalidade de garantir padrões mínimos de proteção ao trabalhador sujeito a desligamentos arbitrários e/ou não socialmente justificados pelo empregador. Com efeito, prevê o instrumento em seu artigo 4º, como regra geral, que “não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”.

 

Na visão do empresariado, a mencionada Convenção traz dispositivos onerosos (obrigatoriedade de pagamento de indenização pelo empregador, ou outra compensação financeira ao empregado, como seguro-desemprego) e burocráticos (direito de recurso do empregado demitido a ser proposto perante órgão neutro que analisaria o caso, necessidade de prévia notificação à autoridade competente no caso de dispensa justificada por de motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, etc.), dificultando o pleno exercício do poder diretivo do empregado e, num aspecto macro, prejudicando a economia nacional.

 

Nesta esteira, vale a pena chamar atenção para o fato de que apenas 36 dos 187 países integrantes da OIT ratificaram a Convenção nº 158, tais como Portugal, França, Espanha, Suécia e Venezuela. A baixa adesão a este instrumento tem sido atribuída ao engessamento das regras que regem o término das relações de trabalho, que inviabilizariam o cumprimento das exigências ali previstas pelos países, sobretudo aqueles ditos em desenvolvimento ou emergentes, para os quais o fator econômico tem um peso comparativamente maior. À propósito, cabe mencionar que essa foi a justificativa apresentada para que o Brasil denunciasse o tratado, em 20 de dezembro de 1996.

 

Vejamos a seguir como se deu a ratificação da Convenção nº 158 da OIT pelo Brasil, os motivos apresentados para sua posterior denúncia, bem como a discussão acerca da inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100/1996.

 

Ratificação do Tratado pelo Brasil e a ADIn nº 1.480-3/DF

 

É possível dizer que o processo de ratificação da Convenção nº 158 da OIT pelo Brasil caminhou “a passos de formiga e sem vontade”. Em 28 de junho de 1988, o Poder Executivo submeteu à análise do Congresso Nacional a ratificação da Convenção 158; em setembro de 1992, o Congresso Nacional realizou a aprovação; em 5 de janeiro de 1995, o Governo brasileiro ratificou a Convenção junto à sede da OIT; e, por fim, em 10 de abril de 1996, foi editado o Decreto nº 1.855, incorporando a Convenção 158 ao sistema jurídico brasileiro. Ao todo, entre idas e vindas, foram 8 anos para a conclusão de todo o processo de ratificação.

 

Em que pese o longo e vagaroso processo para a ratificação do tratado e os inúmeros debates que se seguiram neste ínterim sobre sua adequação ao ordenamento nacional, sua promulgação não foi bem recepcionada pela classe empresária, que logo desferiu severas críticas ao texto e acionou o STF para questionar sua constitucionalidade, por meio do ajuizamento da ADIn nº 1.480-3/DF. Movida pela Confederação Nacional do Transporte (CNT) e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), tal medida judicial pleiteava o reconhecimento da inconstitucionalidade formal e material do Decreto nº 1.855/96, em virtude, respectivamente, (1) da sua inclusão no ordenamento jurídico como decreto, e não como lei complementar, tal como previsto no artigo 7º, I, da Constitucional Federal, e (2) do aparente conflito entre os institutos da indenização compensatória (já resguardado constitucionalmente) e da reintegração do empregado, que alegadamente não poderiam subsistir de maneira concomitante porque excludentes.

 

O julgamento da ADIn nº 1.480-3/DF pelo STF contou com opiniões divergentes sobre o caso, tanto a favor quanto contra o reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto nº 1.855, prevalecendo ao final o entendimento de que é indispensável para a incorporação da Convenção 158 a “necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico”, sem a qual o tratado internacional serviria apenas com “mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno”.

 

Não obstante, o julgamento acabou não enfrentando o mérito do caso, sendo encerrado por perda de objeto, dada a edição do Decreto nº 2.100 pelo presidente da República, em dezembro de 1996. Após grande pressão do empresariado, Fernando Henrique Cardoso acabou por derrubar a Convenção nº 158, editando o decreto que deu publicidade à denúncia unilateral do instrumento internacional pelo Brasil. Como é possível notar, a justificativa apresentada pelo então embaixador brasileiro Celso Lafer à OIT se baseia em aspectos econômicos e não-intervenção estatal, consoante reproduzida abaixo:

 

“Na verdade, a Convenção poderia, de um lado, ser invocada para justificar demissões excessivas e indiscriminadas, baseadas em motivos gerais e vagos do lado da empresa, estabelecimento ou serviço”, como indicado no Artigo 4, por outro lado, abriria a possibilidade para uma proibição ampla de dispensas o que não seria compatível com o programa atual de reformas econômicas e sociais e modernização. A Convenção foi vista como um retorno no esforço de reduzir a intervenção do Estado e estimular a negociação coletiva. “(…) Essa incerteza quanto ao alcance de aplicação do disposto na Convenção geraria, no contexto do sistema legal brasileiro, baseado na lei positivada, insegurança e conflitos, sem nenhuma vantagem prática para a melhoria e modernização das relações de trabalho”.

 

Iniciou-se, assim, nova demanda judicial perante o STF em 1997 — a ADIn 1625, questionando agora a constitucionalidade desse Decreto nº 2.100, que tramita, desde então, na Suprema Corte, e tem perspectiva de ser julgada em definitivo em 2023 após a alteração do seu Regimento Interno, que prevê prazo máximo de 90 dias para devolução de processo em caso de pedido de vistas para cada ministro.

 

Do julgamento da ADIn nº 1625/97 pelo STF e suas possíveis consequências

 

A questão central em discussão diz respeito à validade ou não do decreto presidencial que deu publicidade à denúncia da Convenção nº 158, especificamente quanto ao seu aspecto formal.

 

Em resumo, é possível dizer que existem 3 linhas adotadas pelos ministros do Supremo, quais sejam: (1) procedência parcial da ação, com intepretação conforme a Constituição, segundo a qual a eficácia da denúncia do tratado via decreto presidencial está condicionada ao referendo do Congresso Nacional; votaram neste sentido Maurício Corrêa e Ayres Britto; (2) constitucionalidade do decreto; votaram neste sentido Teori Zavascki, Nelson Jobim e Dias Toffoli (porém Teori Zavascki e Nelson Jobim entenderam pela modulação dos efeitos a partir da conclusão do julgamento, mantendo a eficácia das denúncias realizadas até o momento); e (3) inconstitucionalidade integral do decreto, considerando que deveria ter sido submetido ao Congresso; votaram neste sentido Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Joaquim Barbosa.

 

Ainda restam os votos de três ministros, quais sejam Gilmar Mendes, Nunes Marques e André Mendonça. Já existe maioria para declarar o decreto inconstitucional. A dúvida que paira seria quanto à previsão de modulação de efeitos para o caso ora em análise, já que a exigência de submissão ao Congresso Nacional não teria sido cumprida nesta situação.

 

A bem da verdade, embora ansiosamente aguardado, o desfecho do julgamento da ADIn nº 1.625/97 provavelmente não acarretará grandes mudanças ao nosso atual ordenamento jurídico no tocante à proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa. Isso porque, mesmo que seja eventualmente reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100/96, dificilmente será acolhido o entendimento de que o disposto na Convenção nº 158 da OIT seria automaticamente aplicável, em virtude da natureza programática do tratado e necessidade de regulação interna por meio de lei complementar, tal qual estabelecido no artigo 7º, I, da Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, dada à sua eficácia restrita, a Convenção nº 158, mesmo que já incorporada no ordenamento jurídico nacional, somente teria o condão de produzir efeitos (e, portanto, vedar a dispensa sem justa causa) se devidamente regulada por arcabouço normativo interno na forma estipulada pela Constituição Federal.

 

Internet e conta de luz

Fisco também entende que o auxílio home office não deve ser incluído na base de cálculo do INSS e que não há incidência de IRPF sobre o valor