No universo jurídico, há um brocardo jurídico que diz “o direito não socorre aos que dormem”. Nesse sentido, qualquer pessoa poderá se socorrer do Poder Judiciário para buscar os seus direitos, desde que não estejam prescritos ou fulminados pela decadência.

Mas o que seria a prescrição e a decadência? Existe efetiva diferença entre ambas no regramento jurídico brasileiro?

Por certo, considerando as inúmeras dúvidas sobre tais institutos que, aliás, estão no dia a dia forense, a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na Coluna Prática Trabalhista, nesta  ConJur [1], razão pela qual agradecemos o contato.

Conceito e diferenças entre a prescrição e decadência

De início, para uma melhor compreensão acerca do tema, oportunos são os ensinamentos de Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Viana e Lima Teixeira ao abordar o assunto [2]:

“A prescrição refere-se ao direito de exigir de alguém o cumprimento de uma prestação. O art. 194 do Código Civil alemão, lembrado por Lopes da Costa, dispõe que ‘está sujeito à prescrição o direito de exigir de outrem uma ação ou abstenção’. Já a decadência diz respeito, em geral, ao exercício dos chamados direitos potestativos, ou seja, daqueles que conferem ao seu titular o poder de influir, com a sua manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da vontade deste.

(…). Ambos – prescrição e decadência -, embora figuras distintas, têm um traço comum: fundam-se no transcurso do tempo. Aos prazos legais extintos (decadência), porém, não se aplicam as regras de suspensão e interrupções das prescrições. Compreende-se: ‘quando’ – escreve Lopes da Costa – ‘o direito do credor depende, para satisfação, de um ato do devedor…pode-se imaginar-se uma série de situações em que haja motivos para que o titular adie o recurso à via judiciária’. Quando, entretanto, a satisfação do direito não depende de algum ato do devedor, á não teria sentido falar em suspensão ou interrupção do prazo para o exercício do direito. A decadência, por outro lado, ao contrário da prescrição, pode ser declarada de ofício, pelo juiz.”

Legislação brasileira

Do ponto de vista normativo, de um lado o inciso XXIX do artigo 7º da Lei Maior [3] dispõe sobre o prazo prescricional, no qual o(a) trabalhador(a) poderá pleitear os direitos decorrentes dos últimos cinco anos, desde que a reclamatória trabalhista seja proposta até dois anos após a extinção do pacto laboral. Lado outro, a CLT em seu artigo 11 [4], que sofreu alterações com a reforma trabalhista, também trata da temática. Já o instituto da decadência possui previsão legal nos artigos 207 a 211 do Código Civil [5].

À vista disso, pode-se dizer que a partir da lesão de um direito, surge para o seu titular a respectiva pretensão de exigi-lo, de sorte que tal reivindicação se extingue pela incidência da prescrição. Vale dizer, quando um(a) trabalhador(a) tem o seu contrato de trabalho extinto, o prazo para ingressar com uma demanda judicial é de até no máximo dois anos contados do desligamento. Passado esse prazo, não poderá mais buscar socorro ao Poder Judiciário trabalhista, em razão da consumação da prescrição bienal.

Exemplo prático

Aliás, é importante lembrar que o direito de cobrar os últimos cinco anos se dará a partir da distribuição da reclamatória trabalhista. A título de exemplo, se um(a) trabalhador(a) foi contratado(a) em 22/5/2022, sendo dispensado(a) em 22/5/2023, ele(a) terá até o dia 22/5/2025 para ingressar com a ação, retroagindo cinco anos a partir da propositura do processo.

Veja que, no exemplo acima, o(a) trabalhador(a) poderá pleitear todos os direitos da extinta relação jurídica contratual. Diferentemente seria se o(a) autor(a) tivesse iniciado a prestação de serviços em 22/5/2010, com a dispensa ocorrida em 22/5/2023, mediante a propositura da ação somente em 20/5/2025. Nesse caso, ao retroagir os cinco anos, o(a) trabalhador(a) teria direito somente a três anos para reivindicar, porquanto a prescrição quinquenal seria declarada para os créditos anteriores à data de 20/5/2020.

De mais a mais, existem algumas situações em que a prescrição poderá ser interrompida ou suspensa, conforme preceituam os artigos 197 a 204 do Código Civil [6]. De forma diversa, na decadência não há o elastecimento do prazo, de sorte que expirado o lapso temporal, automaticamente haverá a perda do direito potestativo. Em outras palavras, o prazo é fatal, extinguindo, com o decurso do tempo, o próprio direito em si.

Prazo decadencial e a “actio nata“

A propósito, sabe-se que, nos termos do artigo 975 do CPC [7], o prazo para a propositura da ação rescisória é de dois anos, contados da data da última decisão transitada em julgada no processo judicial, lembrando que na seara trabalhista o trânsito em julgado se dará por capítulos da decisão (item II da Súmula nº 100 do TST) [8]. Esse prazo é decadencial, de sorte que, se a parte pretender rever uma decisão de mérito, transitada em julgado, só poderá assim reivindicar o corte rescisório no prazo máximo de dois anos, sob pena de “caducar” o direito, ou seja, não poderá mais exigi-lo.

Entrementes, há uma discussão acerca do termo inicial para o início da contagem do prazo decadencial em situações em que acobertada a questão pelo manto da coisa julgada. Isto porque o contrato de trabalho é de natureza de trato sucessivo, e, sendo assim, nos termos do artigo 505, I, do CPC, o julgador não decidirá novamente as questões já decididas, salvo “se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

Se é verdade que o prazo decadencial é fatal e improrrogável, não se pode olvidar, outrossim, que uma das características do pacto laborativo é que este é justamente de trato sucessivo e, em tese, ao se deparar o julgador com uma situação que modificou o estado de fato ou de direito, poderia haver uma postergação do termo inicial da contagem do prazo decadencial a fim de adequar os seus efeitos diferidos à dinâmica dos fatos.

Reflexão jurisprudencial

Sob tal perspectiva, visando a uma maior reflexão sobre o assunto, via de regra, um acordo judicial formado com cláusula de quitação geral, celebrado após o extinto contrato de trabalho, impede, por certo, a discussão de quaisquer outros direitos oriundos da relação empregatícia.

Entretanto, nesse cenário, a coisa julgada irá abranger somente as questões controvertidas relativas ao extinto contrato de emprego passíveis de reivindicação por ocasião da avença? Ou não? Como ficariam os direitos supervenientes nascidos após a celebração da transação judicial?

Neste cenário, num determinado caso em concreto, a Corte Superior Trabalhista foi provocada a emitir um juízo de valor sobre uma discussão envolvendo pedido de demissão justamente no período em que o(a) trabalhador(a) estava aposentado(a) por invalidez [9].

Em seu voto, o ministro relator ponderou:

“Assim, ante a precariedade da concessão da aposentadoria por invalidez e a possibilidade do seu cancelamento a qualquer tempo, mormente porque o benefício é pago enquanto o segurado permanecer na condição de incapacidade, não há como reconhecer validade a rescisão contratual, ainda que o empregado tenha formulado pedido de demissão, por se tratar de direito irrenunciável.”

Bem por isso, no caso acima citado, ainda que diante de um pedido de demissão, e ultrapassado o prazo para alegar qualquer nulidade ou vício de consentimento, considerando a suspensão do contrato de trabalho em virtude da aposentadoria por invalidez, não haveria que se falar em fluência do prazo decadencial. Isto porque se trata de um direito irrenunciável do(a) autor(a), de sorte que se não há como reconhecer o pedido de iniciativa de desligamento nessa conjuntura, tampouco o prazo decadencial poderia fluir.

Conclusão

Em arremate, é cediço que os institutos da prescrição e da decadência têm por finalidade trazer a tão esperada segurança jurídica e pacificação dos conflitos sociais. Contudo, em se tratando o contrato de trabalho de um pacto de trato continuado e sucessivo, com a projeção para o futuro dos seus efeitos jurídicos, em que há possibilidade de modificações de ordem fática e jurídica no tempo, deve-se analisar a casuística com cuidado a fim de evitar retrocessos e injustiças sociais.

[1] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[2] Instituições de direito do trabalho, volume II – São Paulo: LTr, 2005. Página 1528 e 1529.

[3] CF, art. 7º, XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho

[4] CLT, Art. 11.  A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

[5] CC, Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

CC, Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

CC, Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

CC, Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

CC, Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

[6] Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em 20.5.2024.

[7]  CPC, Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

[8] SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-II) – Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. […] II – Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial.

[9] Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1219&digitoTst=28&anoTst=2010&orgaoTst=5&tribunalTst=08&varaTst=0106&submit=Consultar. Acesso em 20.5.2024.

1. Batendo na mesma tecla em tempos em que não há mais teclas

Apresento dois assuntos nesta coluna:

(i) o Tribunal Superior do Trabalho, que mais uma vez decide contra a lei, substituindo-se ao legislador, ratificando a jurisprudencialização do direito;

(ii) o caso Edmilson, condenado equivocadamente a 170 anos de prisão e o TJ-SP explicando que isso se deve ao livre convencimento dos juízes.

Difícil fazer isso todas as semanas aqui na ConJur. Quem se importa com isso? Em tempos de ChatGPT e redes sociais, a coisa se agrava. É que a dogmática jurídica se especializa cada vez mais em fabricar próteses para fantasmas: lida com ficções. A dogmática rasa produz conteúdo prêt-à-porter e lida com “certezas sensíveis”, agora vitaminadas pela (des)IA. Já a teoria do direito sofisticada (que poderia produzir uma dogmática mais responsável) prefere discutir se determinado autor (principalmente se for estrangeiro) é ou não um neokantiano e coisas assim, aprofundando a síndrome de caramuru. Mas, ninguém se preocupa com o livre convencimento (que faz vítimas todos os dias – veja o caso de Edmilson – que conto mais adiante –, condenado a 170 anos de prisão). Igualmente ninguém se preocupa com um sistema de “precedentes” aplicado sem nenhuma epistemologia. Discutir o “neokantismo” (uso o exemplo aqui como uma alegoria) é importante, obviamente. Mas, sem enfrentar a sangria do cotidiano (a realjuridik), perde sua função social.

Não, esta coluna não é uma crítica ao TST ou ao TJ-SP. É, sim, uma crítica de segundo nível a um criterialismo que tomou conta da dogmática jurídica, substituindo o próprio direito.

2. Por qual razão o depoimento da parte contrária pode ser negado pelo juiz?

A SDI-1 do TST decidiu que o juiz pode indeferir o depoimento de qualquer das partes em processo trabalhista. Isto é, o indeferimento da oitiva da parte contrária não configura cerceamento de defesa (E-RRAg-1711-15.2017.5.06.0014). O juiz pode simplesmente indeferir o depoimento. Mesmo sem fundamento. Isso faz parte do seu poder discricionário. Conforme jurisprudência, se o juiz já tem convencimento, não é necessário ouvir as partes. Resta saber como se sabe que ele já tem convicção e de que modo ele pode dar esse salto cognitivo. A questão é: como a dogmática jurídica (doutrina) convive com isso? Não se estuda isso nas pós-graduações? Não há teses de doutorado tratando desses temas? Qual é o papel da doutrina, afinal?

Sigo. A decisão pacificadora do TST vai contra a Constituição e o CPC, que diz, em precisa linha constitucional, no artigo 385, que Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

Daí a pergunta que a doutrina deveria formular: de onde o TST concluiu que esse dispositivo é inaplicável ao direito do trabalho? O direito de inquirir a parte contrária seria um direito menor? Ou um direito imune à jurisdição constitucional? O juiz pode ter tanto poder?

Outra pergunta: é o TST que escolhe quais os dispositivos do CPC são aplicáveis ao direito do trabalho? Já não basta ignorar os artigos 489, 371 e 926 do CPC? Essa é uma questão interessante, em um país em que os tribunais superiores fazem precedentes pro futuro. Paradoxalmente, parte da doutrina invoca o common law e o stare decisis para justificar o “sistema de precedentes”, sem se atentar para (ou ignorando) o fato de que nos países de common law, precedentes não são feitos pro futuro e tampouco são teses gerais e abstratas.

3. O TST (ou qualquer tribunal) pode legislar?

A decisão da SDI-1 do TST é ilegal e inconstitucional, uma vez que, por ela, o Judiciário legisla. Dia desses um ministro do STJ disse, em um julgamento que tratava do crime de contrabando e a aplicação de um indulto, que, “conversando com a assessoria e lendo sobre isso, cheguei à conclusão de que, se fizéssemos alguma distinção entre elas, estaríamos legislando. E a lei não fala isso. O decreto até pode fazer alguma coisa, falar em facção, mas não há uma distinção na lei”.

Temos de refletir sobre a dignidade da legislação, conforme sempre alerta Otavio Luiz Rodrigues Jr. Tribunais não podem deixar de aplicar leis sem fazer jurisdição constitucional. Não existe a alternativa “não concordo com o legislador”.

4. A responsabilidade da comunidade jurídica e dos professores

Interessante é que, nas redes sociais, alguns advogados consideram acertado o julgamento do TST, porque, afinal, juízes têm livre convencimento. Outro advogado simplesmente disse que a decisão era bem-vinda, porque finalmente pacificava a discussão. Quer dizer: a legitimidade e a compatibilidade com a CF não são importantes. O que importa é a tese cética de que, uma vez sendo o direto indeterminado (sic), alguém tem de dizer como ele deve ser determinado… Mesmo que haja determinação em contrário, no caso “apenas” a Constituição e o CPC.

A comunidade jurídica possui carga razoável de culpa do poder incontrolável dos tribunais. A doutrina pouco constrange (epistemicamente) os tribunais. Restringe-se a “descrever” – empiricamente – as decisões. Para além disso, a maioria dos processualistas ainda sufraga o poder de livre convencimento e da livre apreciação. Aliás, há poucos dias descobri que o livre convencimento e o poder discricionário já se aplicam às bancas de concursos para professores. De direito. Sim, a banca possui livre convencimento para atribuir notas.

E onde ficam as garantias constitucionais, que são juízos prévios e que funcionam como travas a qualquer subjetivismo (leia-se discricionarismo e convencimentos livres)? Isso nada vale?

5. E o caso do Edmilson, condenado a 170 anos ilegal e inconstitucionalmente e em que o TJ-SP justificou os erros pelo livre convencimento? E os sósias de Brad Pitt não cometem estupros?

O título deste item 5 da coluna é medieval. Ele mesmo contém a substância da matéria. Saiu na imprensa. As brilhantes advogadas Dora Cavalcanti e Flávia Rahal, minhas parceiras de Grupo Prerrogativas, fazem um trabalho sem igual vasculhando erros judiciários. O caso Edmilson foi de cabo de esquadra. 170 anos de condenação. Em um dos casos o promotor chegou a dizer que sósias de Brad Pitt não cometiam estupros – para justificar o reconhecimento por fotografia do Edmilson. Mas que fundamentação, não?

Há dias, o STJ decidiu pelo fim de todos os processos. Os 170 anos – dos quais Edmilson cumpriu 12 (pasmem!) – se esfumaçaram. A prova bem provada – que o Estado não fez [1] – mostrou a inocência. E, de novo, para registro: o TJ-SP sacou da manga do colete o velho argumento do livre convencimento. Que é uma pedra filosofal. Serve para qualquer coisa. Até para justificar notas em bancas de concurso, como falei acima.

Em suma: precisamos, mesmo, falar sobre a dogmática jurídica que estamos ensinando nas faculdades e na pós-graduação. Alguma coisa está errada.

Não pode ser tão simples aplicar conceitos mitológicos e ficções como livre convicção e livre convencimento. Não é possível que a maioria dos manuais de direito continuem a trabalhar com essas ficções. Por isso o item 1 desta coluna.

[1] Para registro, nos anos 1990 e 2000, como procurador de Justiça junto à 5ª Câmara Criminal do TJ-RS, nenhuma condenação criminal de primeiro grau era confirmada se o reconhecimento era feito por foto e não obedecia a literalidade do artigo 226 do CPP, ao menos nos processos em que atuei. Do mesmo modo, laudos periciais sem dois peritos não qualificavam furto. Há tantos anos.

Exposição no TST mostra constitucionalização dos direitos trabalhistas